Dėl Tauragės rajono apylinkės teismo 2007m

Baudžiamoji byla Nr. 2K-7-315/2009

Procesinio sprendimo kategorija:

1.2.23.2.

2.1.16.2.18.

2.2.2.4.1.

2.6.7.5. (S)

2009 m. lapkričio 17 d.

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš kolegijos pirmininko Viktoro Aiduko, Gintaro Godos, Antano Klimavičiaus, Vytauto Masioko, Benedikto Stakausko, Dalios Bajerčiūtės ir pranešėjo Vytauto Piesliako,

sekretoriaujant Dianai Šataitytei,

dalyvaujant prokurorui Arūnui Meškai,

gynėjams advokatams Kęstučiui Stankevičiui, Piotrui Orlovui,

teismo posėdyje kasacine tvarka išnagrinėjo baudžiamąją bylą pagal nuteistųjų M. L. ir A. A. kasacinius skundus dėl Tauragės rajono apylinkės teismo 2007m. balandžio 23 d. nuosprendžio ir Klaipėdos apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2009 m. sausio 22 d. nutarties.

Tauragės rajono apylinkės teismo 2007 m. balandžio 23 d. nuosprendžiu M. L. nuteistas pagal:

BK 22 straipsnio 1 dalį, 260 straipsnio 1 dalį laisvės atėmimu ketveriems metams,

BK 22 straipsnio 1 dalį, 260 straipsnio 1dalį laisvės atėmimu ketveriems metams,

BK 22 straipsnio 1 dalį, 260 straipsnio 2 dalį laisvės atėmimu aštuoneriems metams šešiems mėnesiams.

Vadovaujantis BK 63 straipsnio 1 ir 4 dalimis bausmės subendrintos dalinio sudėjimo būdu ir subendrinta bausmė paskirta laisvės atėmimas devyneriems metams.

Vadovaujantis BK 64 straipsnio 3 dalimi prie šiuo nuosprendžiu paskirtos subendrintos bausmės pridėta neatliktos bausmės dalis pagal Šiaulių miesto apylinkės teismo 2004 m. rugpjūčio 12 d. nuosprendį ir galutinė subendrinta bausmė paskirta laisvės atėmimas devyneriems metams trims mėnesiams.

A. A. nuteistas pagal BK 22 straipsnio 1 dalį, 260 straipsnio 2 dalį laisvės atėmimu aštuoneriems metams.

Vadovaujantis BK 63 straipsnio 1 ir 3 dalimis prie šiuo nuosprendžiu paskirtos bausmės pridėta Šiaulių miesto apylinkės teismo 2006 m. gegužės 24 d. baudžiamuoju įsakymu paskirta ir nesumokėta 750 Lt dydžio bauda ir galutinė bausmė paskirta laisvės atėmimas aštuoneriems metams ir 750 Lt dydžio bauda.

Klaipėdos apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2007 m. rugpjūčio 7 d. nutartimi nuteistųjų A. A. ir M. L. apeliaciniai skundai atmesti.

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2008 m. sausio 29 d. nutartimi panaikinta Klaipėdos apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2007 m. rugpjūčio 7 d. nutartis ir byla perduota iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka.

Klaipėdos apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2009 m. sausio 22 d. nutartimi nuteistųjų A. A. ir M. L. apeliaciniai skundai atmesti.

Teisėjų kolegija, išklausiusi teisėjo pranešimą, nuteistųjų gynėjų, advokatų K. Stankevičiaus ir P. Orlovo, prašiusių nuteistųjų kasacinius skundus tenkinti, prokuroro, prašiusio nuteistųjų kasacinius skundus atmesti, paaiškinimus,

n u s t a t ė :

M. L. nuteistas už tai, kad 2006 m. balandžio 29 d., tikslus laikas ir vieta nenustatyti, iš nenustatyto asmens neteisėtai įsigijo 50 vnt. tablečių „CK“ psichotropinės medžiagos – amfetamino, kurio bendroji masė yra 2,883 g, neteisėtai jas laikė nenustatytoje vietoje bei 2006 m. balandžio 29 d., apie 19.30 val. Tauragėje gabeno jas automobiliu „Renault Laguna“, valst. Nr. (duomenys neskelbtini) iki parduotuvės „IKI“, esančios Tauragėje, Gedimino 21a, automobilių stovėjimo aikštelės ir ten jas pasikėsino parduoti nusikalstamos veikos imitacijos modelio dalyviui už 400 Lt, tačiau nusikaltimo nepabaigė dėl nuo jo valios nepriklausančių aplinkybių, nes ši veika buvo kontroliuojama ir nutraukta teisėsaugos institucijų pareigūnų.

Taip pat M. L. nuteistas už tai, kad 2006 m. gegužės 10 d., tikslus laikas ir vieta nenustatyti, iš nenustatyto asmens neteisėtai įsigijo 10 vnt. tablečių „CK“ psichotropinės medžiagos – amfetamino, kurio bendroji masė yra 0,558 g., ir dalinai susmulkintos augalinės kilmės narkotinės medžiagos – kanapių (ir jų dalių), kurios bendroji masė yra 1,024 g., neteisėtai jas laikė nenustatytoje vietoje bei 2006 m. gegužės 10 d. apie 19.30 val. Tauragėje gabeno jas su savimi iki parduotuvės „IKI“, esančios Tauragėje, Gedimino 21a, automobilių stovėjimo aikštelės ir ten jas neteisėtai pasikėsino parduoti nusikalstamos veikos imitacijos modelio dalyviui už 130 Lt, tačiau nusikaltimo nepabaigė dėl nuo jo valios nepriklausančių aplinkybių, nes ši veika buvo kontroliuojama ir nutraukta teisėsaugos institucijų pareigūnų.

Taip pat M. L. nuteistas už tai, kad 2006 m. gegužės 23 d., tikslus laikas nenustatytas, Šiauliuose, tikslesnis adresas nenustatytas, M. L. neteisėtai įsigijo iš A. A. 402 vnt. tablečių „CK“ psichotropinės medžiagos – amfetamino, kurios bendroji masė milteliuose yra 22,504 g., ir 200 vnt. tablečių „X“ psichotropinės medžiagos – MDMA, kurios bendroji masė tabletėse yra 11,665 g., t. y. didelį kiekį psichotropinės medžiagos, neteisėtai jas laikė savo automobilyje „Mazda 323“, valst. Nr. (duomenys neskelbtini) bei 2006 m. gegužės 23 d., tikslus laikas nenustatytas, iš Šiaulių į Tauragę gabeno jas automobiliu „Mazda 323“, valst. Nr. (duomenys neskelbtini) ir apie 23.30 val. Tauragėje, prie parduotuvės „IKI“, esančios Gedimino 21a, automobilių stovėjimo aikštelės jas neteisėtai pasikėsino parduoti nusikalstamą veiką imituojantį veiksmą atliekančiam asmeniui už 3850 Lt, tačiau nusikaltimo nepabaigė dėl nuo jo valios nepriklausančių aplinkybių, nes ši veika buvo kontroliuojama ir nutraukta teisėsaugos institucijų pareigūnų.

A. A. nuteistas už tai, kad 2006 m. gegužės 23 d., tikslus laikas ir vieta nenustatyti, iš nenustatyto asmens neteisėtai įsigijo 402 vnt. tablečių „CK“ psichotropinės medžiagos – amfetamino, kurios bendroji masė milteliuose yra 22,504 g, ir 200 vnt. tablečių „X“ psichotropinės medžiagos – MDMA, kurios bendroji masė tabletėse yra 11,665 g., t. y. didelį kiekį psichotropinės medžiagos, neteisėtai jas laikė nenustatytoje vietoje bei 2006 m. gegužės 23 d., tikslus laikas nenustatytas, Šiauliuose jas perdavė M. L.

Kasaciniu skundu nuteistasis M. L. prašo teismą panaikinti Tauragės rajono apylinkės teismo 2007 m. balandžio 23 d. nuosprendį ir Klaipėdos apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2009 m. sausio 22 d. nutartį ir bylą nutraukti.

Kasatorius skunde teigia, kad nusikalstamos veikos imitavimo modelis (toliau – NVIM) yra neteisėtas, nes jis buvo išprovokuotas padaryti nusikaltimą, tačiau apeliacinės instancijos teismas šio modelio teisėtumo klausimo nesprendė. Kasatorius nurodo, kad kai buvo sulaikytas 2006 m. gegužės 29 d. parašė nuoširdų prisipažinimą, kuriame nurodė, jog NVIM dalyvio prašymu jam psichotropines medžiagas pardavė keturis kartu, t. y. 2006 m. balandžio 12 d., 2006 m. balandžio 29 d., 2006 m. gegužės 10 d. ir 2006 m. gegužės 23 d. Tačiau teismai nepatikrino kasatoriaus teiginio dėl pirmojo psichotropinių medžiagų pardavimo, įvykusio 2006 m. balandžio 12 d., ir jį nuteisė tik už tris psichotropinių medžiagų pardavimo faktus. Jis mano, kad 2006 m. balandžio 12 d. NVIM dalyvio liudytojo Nr. 112 atlikti veiksmai (narkotinių medžiagų pirkimas) buvo nesankcionuoti, todėl NVIM modelio taikymas yra neteisėtas.

Kasatorius teigia, kad teismai nepatikrino apeliacinio skundo argumentų dėl provokacinių veiksmų pradžios. Policijos pareigūnų provokaciniai veiksmai prasidėjo 2006 m. balandžio 10 d., kuomet jis buvo uždarytas į areštinę su operatyvinės veiklos slaptuoju dalyviu, areštinės dokumentuose užregistruotu kaip „M. S.“. Kasatorius nurodo, kad „M. S.“ prisistatė kaip kėdainiškis ir prašė gauti jam psichotropinių medžiagų, o kai jie abu buvo paleisti iš areštinės, „M. S.“ jį suvedė su NVMI dalyviu liudytoju Nr. 112.

Kasatorius teigia, kad jo uždarymo į areštinę pagrindas – vagystė iš K. D. buto, įvykdyta 2006 m. balandžio 3 d. Ikiteisminio tyrimo pareigūnei apklausus nukentėjusįjį S. D., pastarasis parodė, kad prie namo, adresu Ateities takas Nr. 8, matė kasatoriaus automobilį, nors vagystė buvo įvykdyta iš buto, esančio name, kurio adresas Ateities takas Nr. 1. Taigi, kasatoriaus manymu, jam pateiktas įtarimas buvo formalus, nes su šia nusikalstama veika jis neturėjo nieko bendro. Kasatorius teigia, kad jo nurodytas 2006 m. balandžio 12 d. aplinkybes gali pavirtinti liudytojai T. L., N. R., N. U., kurie kartu su juo vyko į susitikimą su „M. S.“ ir įslaptintu liudytoju Nr. 112.

Kasatorius nurodo, kad teismai nesiėmė priemonių nustatyti „M. S.“ asmenybę bei jį apklausti. Taip pat teismai nekreipė dėmesio į tai, kad ikiteisminio tyrimo pareigūnai klastojo bylą žinodami, kad „M. S.“ yra operatyvinės veiklos slaptasis dalyvis. Teismui buvo pateiktas policijos pareigūno D. M. 2006 m. rugsėjo 6 d. surašytas tarnybinis pranešimas apie „M. S.“ asmenybę, o 2006 m. spalio 4 d. – kad šis asmuo išvyko į užsienį. Kasatorius pabrėžia, kad policijos pareigūnai sąmoningai klaidino teismą ir teismas dėl to turėjo imtis beprasmiškų veiksmų siekiant atvesdinti „M. S.“. Policijos pareigūnai ir toliau teismui pateikė suklastotą tarnybinį pranešimą dėl negalimumo atvesdinti „M. S.“, kuriame nurodoma, kad apklausus „M. S.“ tėvą V. S. bei kaimyną A. K. nustatyta, kad „M. S.“ išvyko į užsienį. Teismai šių aplinkybių nevertino, taip pat neatsižvelgė į tai, kad policijos pareigūnai teismui pateikė suklastotą areštinės ataskaitą, kurioje „M. S.“ pavardės įrašas yra taisytas. Kasatorius pažymi, kad teismo posėdžio metu paaiškėjus policijos pareigūnų klastotėms, prokuroro prašymu buvo apklaustas L. e. Tauragės r. PK viršininko pareigas E. M., kuris paskutinio teismo posėdžio metu pripažino, kad „M. S.“ vardu veikė operatyvinės veiklos slaptasis dalyvis. Kasatorius atkreipia dėmesį į tai, kad paaiškėjus šiai aplinkybei, teismas turėjo tenkinti jo gynėjo prašymą apklausti „M. S.“, tačiau to nepadarė.

Taip pat kasatorius nurodo, kad apeliacinės instancijos teismas visiškai nemotyvuotai atsisakė atlikti įrodymų tyrimą ir apklausti liudytojus, kurie nebuvo apklausti pirmosios instancijos teisme.

Kasatorius pabrėžia, kad visi įrodymai byloje buvo surinkti atliekant operatyvinį tyrimą, tačiau nėra jokių įrodymų, kad jis, be įslaptinto liudytojo Nr. 112, dar kam nors būtų pardavęs psichotropines medžiagas, nors slaptas sekimas buvo vykdomas nuo 2005 m. gruodžio mėnesio.

Kasatoriaus manymu, policijos pareigūnai sąmoningai provokavo jį padaryti kuo sunkesnį nusikaltimą. Policijos pareigūnai, nuo 2005 m. gruodžio mėnesio vykdydami slaptą kasatoriaus sekimą ir turėdami duomenų, kad kasatorius 2006 m. balandžio 12 d. NVIM dalyviui pardavė narkotines medžiagas, galėjo nutraukti NVIM taikymą, tačiau ir toliau provokavo kasatorių nusikalsti, išprovokuodami psichotropines medžiagas parduoti 2006 m. balandžio 29 d., o 2006 m. gegužės 23 d. – net labai didelį šių medžiagų kiekį.

Taip pat kasatorius mano, kad teismai nepagrįstai pripažino įrodymais jo telefoninių pokalbių suvestines laikotarpiu nuo 2005 m. gruodžio 18 d. iki 2006 m. kovo 6 d., nes šiuos duomenis liudytojas E. M. pateikė baigiantis bylos nagrinėjimui pirmosios instancijos teisme ir buvo suteikta galimybė juos išklausyti tik prieš pat baigiamąsias kalbas. Kasatorius kategoriškai neigia, kad iš šių telefonų pokalbių suvestinių turinio matyti, jog jis psichotropinių medžiagų prekyba užsiėmė ir iki NVIM sankcionavimo. Taigi minėtos telefoninių pokalbių suvestinės neatitinka BPK 20 straipsnyje įrodymams keliamų reikalavimų. Be to, operatyvinė informacija apie nusikalstamą veiką pati savaime nėra įrodymas baudžiamajame procese. Tai yra tik pagrindas rinkti įrodymus ir juos fiksuoti BPK ir Operatyvinės veiklos įstatymo nustatytais veiksmais.

Be to, kasatorius nurodo, kad teismas apkaltinamąjį nuosprendį nepagrįstai grindė telefoninių pokalbių tarp jo ir kito nuteistojo šioje byloje A. A. išklotinėse užfiksuotais pokalbiais, neva apie psichotropinių medžiagų įgijimą, nes byloje nenustatyta, kad kasatorius pardavė psichotropines medžiagas kitiems asmenims, išskyrus įslaptintą liudytoją Nr. 112. Be to, iš šių pokalbių turinio negalima daryti kategoriškos išvados, kad kalbamasi apie psichotropinių medžiagų pirkimą-pardavimą.

Kasatorius teigia, kad teismai nesilaikė 2000 m. gegužės 8 d. Konstitucinio Teismo nutarimo išaiškinimo, kad „modeliu gali būti tik „prisijungiama“ prie tęstinių ar trunkamųjų nusikaltimų, taip pat kitų besitęsiančių, bet nepasibaigusių nusikaltimų. Ši nusikalstama veika tęsiasi be operatyvinės veiklos slaptųjų dalyvių pastangų. Jie tik imituoja rengiamo ar daromo nusikaltimo veiksmus. Modeliu negali būti kurstomas ar provokuojamas naujo nusikaltimo darymas, negali būti kurstoma padaryti nusikalstamą veiką, kurią asmuo tik rengė ir tokius veiksmus nutraukė.“ Tuo tarpu iš bylos medžiagos matyti, kad operatyvinės veiklos slaptas dalyvis „M. S.“ ir liudytojas Nr. 112 pasinaudodami kasatoriaus neteisėtu patalpinimu į areštinę provokavo kasatorių parduoti jiems psichotropines medžiagas. Minėtame Konstitucinio Teismo nutarime nurodyta, kad pareiga tikrinti, ar atliekant NVIM nebuvo provokuojama, tenka teismui. Nurodyta, kad tikrinimas turi būti atliekamas laikantis teisingumo (sąžiningumo), rungimosi, šalių lygybės principų, tinkamai užtikrinant kaltinamojo teisę į gynybą. Būtinybė laikytis šių principų kyla iš Žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos. Kasatorius pabrėžia, kad teismai šių principų nesilaikė ir paneigdami provokavimą padaryti nusikalstamą veiką rėmėsi vien tik kaltinimo pateiktais įrodymais, su kuriais gynyba negalėjo susipažinti, bei atmetė gynybos teisėtus prašymus dėl reikšmingų anksčiau skunde minėtų aplinkybių ištyrimo.

Kasatorius mano, kad apeliacinės instancijos teismas, nepatikrindamas 2006 m. balandžio 12 d. įvykio aplinkybių, nepatikrino bylos tiek, kiek to buvo prašoma apeliaciniame skunde ir taip pažeidė BPK 320 straipsnio 3 dalies reikalavimus.

Kasaciniu skundu nuteistasis A. A. prašo teismą panaikinti Tauragės rajono apylinkės teismo 2007 m. balandžio 23 d. nuosprendį ir Klaipėdos apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2009 m. sausio 22 d. nutartį ir bylą nutraukti.

Kasatorius skunde teigia, kad apeliacinės instancijos teismas iš esmės neišnagrinėjo apeliacinio skundo, o priimtą nutartį pagrindė prielaidomis.

Kasatorius pažymi, kad apeliacinės instancijos teismas, nepagrįstai atmesdamas jo prašymą apklausti NVIM dalyvį įslaptintą liudytoją Nr. 112, pažeidė jo teises į gynybą. Kasatoriaus teigimu, šį liudytoją būtina apklausti todėl, kad pirmosios instancijos teisme jis buvo apklaustas dar nesusipažinus su telefoninių pokalbių išklotinėmis bei neišklausius pokalbių įrašų, tačiau tai atlikus paaiškėjo, kad šio liudytojo parodymai, jog jis neprovokavo kasatoriaus padaryti nusikaltimą, prieštarauja minėtai medžiagai. Todėl apeliacinės instancijos teismas turėjo imtis visų priemonių minėtiems prieštaravimams pašalinti, tačiau to nepadarė. Be to, telefoninių pokalbių suvestinės prieš pat baigiamąsias kalbas teismui buvo pateiktos ne visos, o tik tos, kurias atrinko ikiteisminio tyrimo pareigūnai. Šiuos duomenis pateikus teismui po tiek laiko kasatorius neturėjo galimybės apsiginti.

Taip pat kasatorius nurodo, kad apeliacinės instancijos teismas netyrė, ar teisėti buvo policijos pareigūno veiksmai, nors to jis prašė savo apeliaciniame skunde. Teisminio bylos nagrinėjimo metu paaiškėjo, kad NVIM dalyvis įslaptintas liudytojas Nr. 112 yra policijos pareigūnas, todėl neaišku, kodėl policijos pareigūnas yra įslaptinimas. Juk policijos pareigūno tiesioginė pareiga yra tirti nusikaltimus. Kasatorius pabrėžia, kad pagal Europos Žmogaus Teisių Teismo praktiką policijos pareigūnui draudžiama būti įslaptintu liudytoju. Dėl įslaptinto liudytojo statuso yra ne kartą yra pasisakęs ir Lietuvos Aukščiausiasis Teismas byloje Nr. 2K-332/2006.

Kasatoriui kelia abejonių tai, kad ant jo rankų nerasta amfetamino pėdsakų, nors byloje nustatyta, kad jis nuteistajam M. L. perdavė ir amfetamino tablečių. Peržiūrint vaizdo medžiagą, kurioje užfiksuota, kaip policijos pareigūnai skaičiuoja tabletes, ant maišelio išorės matosi nuotrupos nuo psichotropinių medžiagų. Teismai turėjo atlikti eksperimentą ir nustatyti, ar gali ant maišelio esančios nuotrupos patekti ant rankų.

Kasatorius pabrėžia, kad kitas nuteistasis šioje byloje M. L. buvo provokuojamas parduoti kuo didesnį kiekį psichotropinių medžiagų. Nors policijos pareigūnai turėjo įrodymų, kad M. L. 2006 m. balandžio 29 d. pardavė psichotropines medžiagas NVIM dalyviui įslaptintam liudytojui Nr. 112, tačiau ir toliau skatino jį nusikalsti, dėl ko jis dar du kartus pardavė psichotropines medžiagas (2006 m. gegužės 10 d. ir 2006 m. gegužės 23 d.), o paskutinįjį kartą – labai didelį jų kiekį.

Kasatorius pažymi, kad taikant NVIM gauti duomenys gali būti pripažįstami įrodymais baudžiamajame procese, tačiau tam būtina sąlyga yra tikslus įstatymuose nustatytų modelio atlikimo pagrindų ir tvarkos laikymasis. Atliekant šį veiksmą negalima provokuoti daryti nusikalstamą veiką. Tokia pozicija išsakyta ir Europos žmogaus teisių teismo sprendimuose Edvard ir Lewis prieš Jungtinę Karalystę bei Ramanauskas prieš Lietuvą.

Nuteistųjų M. L. ir A. A. kasaciniai skundai iš dalies tenkinami.

Dėl nusikalstamos veikos imitacijos modelio ir dėl anonimiškumo taikymo liudytojui, įvardytam Nr.112, teisėtumo

Abu nuteistieji kasaciniuose skunduose ginčija nusikalstamos veikos imitacijos modelio (NVIM) teisėtumą, teigdami kad jis yra neteisėtas, nes M. L. buvo išprovokuotas padaryti nusikaltimus, tačiau apeliacinės instancijos teismas modelio teisėtumo klausimo nesprendė. Pagal Operatyvinės veiklos įstatymo (2003 m. balandžio 29 d. įstatymo Nr. IX-1537 redakcija) 3 straipsnio 5 ir 19 dalis nusikalstamos veikos imitacijos modelis – tai sankcionuoti veiksmai, formaliai turintys nusikalstamos veikos ar kitokio teisės pažeidimo požymių, atliekami siekiant apginti nuo nusikalstamo kėsinimosi įstatymų saugomas asmens teises ir laisves, nuosavybę, visuomenės ir valstybės saugumą. Tokie operatyviniai veiksmai atliekami tais atvejais, kai kitais būdais neįmanoma ar sudėtinga apginti asmens, visuomenės ir valstybės interesus. Operatyvinio tyrimo pagrindus nustato Operatyvinės veiklos įstatymo 9 straipsnis. Pagal Operatyvinės veiklos įstatymo 9 straipsnio 1 punktą NVIM, kaip vienas iš operatyvinių veiksmų, gali būti sankcionuojamas tada, kai nusikalstamos veikos požymiai nėra nustatyti, bet turima informacijos apie rengiamą, daromą ar padarytą labai sunkų ar sunkų nusikaltimą, arba apie tokį nusikaltimą rengiantį, darantį ar padariusį asmenį.

Iš bylos medžiagos matyti, kad NVIM M. L. buvo pritaikytas teisėtai, nepažeidžiant jo sankcionavimo pagrindų. Turint duomenų, kad grupė asmenų Tauragėje užsiima psichotropinių medžiagų platinimu, pagal Klaipėdos apygardos teismo teisėjo 2006 m. sausio 27 d. nutartį buvo klausomasi įtariamų psichotropinių medžiagų platinimu asmenų telefoninių pokalbių, iš kurių turinio paaiškėjo, kad M. L. užsiima narkotinių ir psichotropinių medžiagų pardavimu ar kitokiu platinimu (telefoninio pokalbių, vykusių 2006 m. vasario 3,4,5,6,7 ir kovo 6 išklotinės (t. 4, b. l. 30-40)). Esant tokių duomenų, Klaipėdos apygardos prokuratūros prokuroras 2006 m. kovo 30 d. sankcionavo NVIM. Kolegija laiko, kad NVIM buvo sankcionuotas teisėtai, ką nurodė ir Klaipėdos apygardos teismas 2009 m. sausio 22 d. nutartyje pakartotinai išnagrinėjęs nuteistųjų apeliacinius skundus po to, kai Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija 2008 m. sausio 29 d. nutartimi panaikino ankstesnę Klaipėdos apygardos teismo 2007 m. rugpjūčio 7 d. nutartį ir perdavė bylą iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka. Byloje yra Tauragės rajono policijos komisariato 2006 kovo 30 d. teikimo dėl nusikalstamos veikos imitacijos modelio panaudojimo išrašas (t.5 b. l. 81), iš kurio turinio darytina išvada, kad Tauragės rajono policijos komisariato surinkta operatyvinė medžiaga apie tai, kad M. L. kartu su operatyvinio tyrimo metu kol kas nenustatytais asmenimis užsiima narkotinių ir psichotropinių medžiagų platinimu Tauragės mieste ir rajone, yra pakankama sankcionuoti NVIM. Taigi šioje dalyje apeliacinės instancijos teismas atsakė į nuteistųjų apeliacinio skundo bei Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2008 m. sausio 29 d. nutarties motyvus. Taigi teisėjų kolegijai nekyla abejonių dėl NVIM sankcionavimo teisėtumo. Byloje nėra duomenų, kad iki NVIM pradžios teisėsaugos institucijų pareigūnai ar kiti asmenys, veikiantys pagal teisėsaugos institucijų užduotį, kontaktavo su M. L., todėl nėra pagrindo kalbėti apie M. L. provokavimą.

Tačiau tam, kad teismas pripažintų NVIM surinktus duomenis įrodymu byloje, nepakanka, kad NVIM būtų sankcionuotas nepažeidžiant Operatyvinės veiklos įstatymo nuostatų. NVIM teisėtu daro ne tik jo sankcionavimo pagrindų teisėtumas, bet ir jo realizavimo teisėtumas. Net ir esant Operatyvinės veiklos įstatyme numatytiems operatyvinio tyrimo pagrindams, taikant NVIM negalima asmens provokuoti padaryti nusikaltimą. Juo gali būti tik prisijungiama prie tęstinių ar trunkamųjų nusikaltimų, taip pat kitų besitęsiančių, bet nepasibaigusių nusikaltimų. Pagal Operatyvinės veiklos įstatymo 6 straipsnio 5 dalį provokacija – tai spaudimas, aktyvus skatinimas ar kurstymas padaryti nusikalstamą veiką apribojant asmens veiksmų pasirinkimo laisvę, jei dėl to asmuo padaro ar kėsinasi padaryti nusikalstamą veiką, kurios prieš tai neketino daryti. Provokacijos sąvoka taip pat apibrėžta ir Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus septynių teisėjų kolegijos 2001 m. vasario 27 d. nutartyje Nr. 2K-52/2001, kurioje nurodyta, kad provokacija – tai asmens lenkimas (kurstymas) padaryti nusikaltimą, turint tikslą vėliau su juo susidoroti teisėsaugos institucijų pagalba patraukiant baudžiamojon atsakomybėn dėl nusikalstamos veikos, kuri buvo padaryta sukursčius. Provokacija kaip veika gali pasireikšti kito asmens lenkimu padaryti konkrečią nusikalstamą veiką jį prašant, įtikinėjant, grasinant, šantažuojant ar naudojant kitus veiksmus, palaužiančius asmens valią ir įtakojančius jo apsisprendimą elgtis nusikalstamai.

NVIM panaudojimas gali būti pripažintas neteisėtu, ir jo metu surinkti duomenys negali būti panaudojami kaip įrodymai teisme, jei NVIM dalyvis ar kitas asmuo, veikęs pagal teisėsaugos institucijų užduotį, būtų provokavęs M. L. padaryti konkretų nusikaltimą – šiuo atveju įgyti ir platinti narkotines ar psichotropines medžiagas. Kasatorius skunde teigia, kad nusikalstamos veikos imitavimo modelis yra neteisėtas, nes jis buvo išprovokuotas padaryti nusikaltimą, ir nurodo, kad provokavimas prasidėjo pradėjus realizuoti NVIM, o būtent 2006 m. balandžio 10 d., kuomet jis buvo uždarytas į areštinę su operatyvinės veiklos slaptuoju dalyviu, areštinės dokumentuose užregistruotu kaip „M. S.“, kuris vėliau jį suvedė su NVMI dalyviu liudytoju Nr. 112. Kasatorius nurodo, kad teismai nesiėmė priemonių nustatyti „M. S.“ asmenybę bei jį apklausti. Tuo tarpu M. L. apklaustas kaip ikiteisminio tyrimo metu, taip ir teisme vienodai parodė, kad neketino įgyti ir parduoti narkotinių ir psichotropinių medžiagų nei „M. S.“, nei NVIM dalyviui Nr. 112, su jais nebuvo pažįstamas iki NVIM sankcionavimo ir buvo jų išprovokuotas padaryti jam inkriminuotus nusikaltimus. Panašiais motyvais nuosprendį M. L. ir A. A. skundė ir apeliacine tvarka.

Šioje byloje nustatyti, ar M. L. nebuvo išprovokuotas padaryti nusikaltimą, padėtų telefoninių pokalbių išklotinės. Juo labiau, kad M. L. telefoninių pokalbių buvo teisėtai klausomasi pagal Klaipėdos apygardos teismo 2006 m. sausio 26 d. ir balandžio 27 d. nutartis. Deja, šie svarbūs duomenys buvo sunaikinti anksčiau laiko ir nebuvo panaudoti nei ikiteisminiame tyrime, nei nagrinėjant baudžiamąją bylą teismuose. Esant šiai situacijai, kai nėra kitų nusikalstamos veikos padaryme dalyvavusių asmenų parodymų bei nesant telefoninių pokalbių išklotinių dėl įvykių 2006 m. balandžio 10-12, 29 dienomis, gegužės 10 ir 23 dienomis, tam kad nustatyti, ar realizuojant NVIM, M. L. nebuvo išprovokuotas padaryti nusikaltimą ir paneigti M. L. versiją dėl jo išprovokavimo, būtina byloje apklausti operatyvinės veiklos slaptąjį dalyvį „M. S.“. Tuo tarpu apeliacinės instancijos teismas netenkino M. L. prašymo išslaptinti ir apklausti „M. S.“, pasiremdamas Operatyvinės veiklos įstatymo 15 straipsnio nuostatomis. Taigi į M. L. ir A. A. apeliacinio skundo motyvus dėl teisėsaugos pareigūnų daryto tariamo provokavimo padaryti nusikaltimą nėra motyvuotai atsakyta.

Kas dėl kasatorių prašymo apklausti liudytojus T. L., N. R., N. U., kurie kartu su juo vyko į susitikimą su „M. S.“ ir įslaptintu liudytoju Nr. 112 2006 m. balandžio 12 d., tai iš teismo posėdžių protokolų matyti, kad jie buvo apklausti apie M. L. nurodomas aplinkybes ir davė parodymus, iš kurių seka, kad 2006 m. balandžio 12 d. jie stebėjo narkotinių ar psichotropinių medžiagų pardavimo atvejį, tik neaišku su kuo: ar su M. L. minimais asmenimis, ar su kitais asmenimis.

Kasatorius A. A. abejoja NVIM dalyvio liudytojo Nr. 112 įslaptinimo pagrįstumu ir teisėtumu dėl tos priežasties, kad šis yra policijos pareigūnas, ir teigia, kad į šį klausimą apeliacinės instancijos teismas, nagrinėdamas jo apeliacinį skundą, neatsakė. Kolegija konstatuoja, kad apeliacinės instancijos teismas detaliai pagrindė, dėl kokių priežasčių buvo įslaptintas NVIM dalyvis, įvardytas Nr.112, ir atsakė į šį apeliacinio skundo motyvą. Tačiau teismas nepasisakė dėl A. A. apeliaciniame skunde keliamo klausimo, ar policijos pareigūnas aplamai gali būti įslaptintu liudytoju. Taigi ir šioje dalyje į apeliacinio skundo motyvus nebuvo atsakyta. Nagrinėjant bylą iš naujo apeliacinės instancijos teismas turi atsakyti ir į šį apeliacinio skundo motyvą.

Teisėjų kolegija, vadovaudamasi BPK 382 straipsnio 5 dalimi,

n u t a r i a :

Panaikinti Klaipėdos apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2009 m. sausio 22 d. nutartį nuteistųjų M. L. ir A. A. byloje ir perduoti bylą iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka.

Teisėjai Viktoras Aidukas

Gintaras Goda Antanas Klimavičius,

Vytautas Masiokas,

Benediktas Stakauskas,

Dalia Bajerčiūtė

Vytautas Piesliakas