Ą. A. pagal BK 260 str., 259 str.

Baudžiamoji byla Nr. 2K-113/2011 Procesinio sprendimo kategorija:

1.2.23.2.; 2.12.14.; 2.1.7.

LIETUVOS AUKŠČIAUSIASIS TEISMAS

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2011 m. sausio 18 d.

Vilnius

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus trijų teisėjų kolegija, susidedanti iš pirmininko Vytauto Masioko, Viktoro Aiduko ir pranešėjo Vytauto Greičiaus,

teismo posėdyje kasacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo baudžiamąją bylą pagal nuteistojo Ą. A. kasacinį skundą dėl. Kauno rajono apylinkės teismo 2010 m. balandžio 8 d. nuosprendžio, kuriuo jis pripažintas kaltu pagal Lietuvos Respublikos Baudžiamojo kodekso (toliau – BK) 260 straipsnio 1 dalį (dėl nusikalstamos veikos įvykdytos 2009-05-13) ir nuteistas laisvės atėmimu 3 metams, pagal BK 260 straipsnio 1 dalį (dėl nusikalstamos veikos įvykdytos 2009-06-01) - laisvės atėmimu 3 metams, pagal BK 260 straipsnio 1 dalį (dėl nusikalstamos veikos įvykdytos 2009-06-07) - laisvės atėmimu 3 metams, pagal BK 260 straipsnio 1 dalį (dėl nusikalstamos veikos įvykdytos 2009-06-08 prie prekybos centro Norfa) - laisvės atėmimu 3 metams 6 mėnesiams, pagal BK straipsnio 1 dalį (dėl nusikalstamos veikos įvykdytos „duomenys neskelbtini“, Kaune) - laisvės atėmimu 3 metams.

Vadovaujantis BK 63 straipsnio 1 ir 4 dalimis, paskirtos bausmės subendrintos dalinio sudėjimo būdu ir paskirta galutinė bausmė - laisvės atėmimas 7 metams, bausmę atliekant pataisos namuose.

Vadovaujantis BK 72 straispnio 1 dalimi, 2 dalies 3 punktu ir 5 dalimi iš Ą. A. konfiskuota turto už 540 Lt.

Šiuo nuosprendžiu nuteisti ir M. S., A. M. bei E. R., tačiau dėl jų kasaciniai skundai nepaduoti.

Skundžiama ir Kauno apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2010 m. liepos 2 d. nutartis, kuria nuteistojo Ą. A. kasacinis skundas atmestas.

Teisėjų kolegija, išklausiusi teisėjo V. Greičiaus pranešimą ir susipažinusi su baudžiamąja byla,

n u s t a t ė :

Ą. A. nuteistas už tai, kad tiksliai nenustatytu laiku, bet ne vėliau kaip 2009 m. gegužės 13 d., turėdamas tikslą parduoti, iš nenustatyto asmens neteisėtai įgijo psichotropinės medžiagos - metamfetamino, kurio bendroji masė 0,094 g., ją neteisėtai laikė nenustatytoje vietoje ir ne vėliau kaip 2009 m. gegužės 13 d. pardavė M. S., kuris šias psichotropines medžiagas 2009-05-13, Kauno rajone, Garliavoje, Vytauto g. pardavė už 40 litų liudytojui, kuriam taikytas anonimiškumas ir suteiktas Nr. 2, veikusiam pagal teismo nutartį atlikti nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus.

Be to, Ą. A. ne vėliau kaip 2009 m. birželio 1 d., tikslesnis laikas ir vieta nenustatyti, turėdamas tikslą parduoti, iš nenustatyto asmens neteisėtai įgijo baltos spalvos miltelių, kurių sudėtyje yra 0.165 g. psichotropinės medžiagos - metamfetamino, juos laikė ir 2009 m. birželio 1 d. apie 15 val. 30 min. Kaune, Krėvės pr., už 40 litų pardavė liudytojui, kuriam taikytas anonimiškumas ir suteiktas Nr. 3, veikusiam pagal teismo nutartį atlikti nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus.

Be to, Ą. A. ne vėliau kaip 2009 m. birželio 7 d., tikslesnis laikas ir vieta nenustatyti, iš nenustatyto asmens turėdamas tikslą platinti neteisėtai įgijo, baltos spalvos miltelių, kurių sudėtyje yra 4,667 g. psichotropinės medžiagos – metamfetamino, juos neteisėtai laikė savo namuose Kaune, „duomenys neskelbtini“, bei 2009 m. birželio 7 d. apie 13 val. už 500 litų pardavė M. S.

Be to, Ą. A. nuteistas už tai, kad ne vėliau 2009 m. birželio 8 d., tikslesnis laikas ir vieta nenustatyti, turėdamas tikslą platinti, iš nenustatyto asmens neteisėtai įsigijo baltos spalvos miltelių, kurių sudėtyje yra 2,215 g. psichotropinės medžiagos - metamfetamino ir juos iki 2009 m. birželio 8 d. neteisėtai laikė savo namuose Kaune, „duomenys neskelbtini“, kol kratos metu rado policijos pareigūnai ir jas paėmė.

Ą. A. ir M. S. nuteisti už tai, kad veikdami bendrininkų grupe, 2009 m. birželio 8 d. Jonavoje, prie prekybos centro „Norfa“, turėdami tikslą parduoti iš A. M. neteisėtai įgijo baltos spalvos miltelių, kurių sudėtyje yra 13,334 g. psichotropinės medžiagos - metamfetamino, juos neteisėtai laikė ir gabeno automobiliu iki 2009 m. birželio 8 d. 10.20 val., kai Kauno r., Karmėlavoje, Vilniaus g., policijos pareigūnai juos rado ir išėmė kratos metu.

Kasaciniu skundu nuteistasis Ą. A. prašo pirmosios instancijos teismo nuosprendį bei apeliacinės instancijos teismo nutartį pakeisti: dėl trijų veikų, kvalifikuotų pagal BK 260 straipsnio 1 dalį, įvykdytų 2009 m. gegužės 13 d., 2009 m. birželio 1 d. ir 2009 m. birželio 8 d. (dėl psichotropinių medžiagų įgijimo iš A. M.) jį išteisinti, o 2009 m. birželio 8 d. (dėl kratos metu pas jį namuose rastų psichotropinių medžiagų) padarytą veiką iš BK 260 straipsnio 1 dalies perkvalifikuoti į BK 259 straipsnio 1 dalį bei paskirti švelnesnę bausmę.

Kasatorius nurodo, kad nežinojo apie nusikalstamos veikos padarymą 2009 m. birželio 8 d., ką patvirtina kitų nuteistųjų M. S. ir A. M. teisminio nagrinėjimo metu duoti parodymai. Teismas be pagrindo vadovavosi šių asmenų ikiteisminio tyrimo metu duotais parodymais, nes tokie parodymai nelaikomi įrodymais, jei nėra patvirtinti ir išnagrinėti teismo posėdyje. Be to, M. S. ir A. M. parodymus ikiteisminio tyrimo metu davė būdami apsvaigę nuo narkotinių medžiagų bei būdami abstinencijos būsenoje, todėl jie negali būti laikomi patikimais.

Nuteistais teigia 2009 m. gegužės 13 d. nepadaręs jam inkriminuoto nusikaltimo ir nurodo, kad M. S. jis ne pardavė narkotinių medžiagų, bet jomis pavaišino ir pastarasis suvartojo šias medžiagas jo namuose. Apie tai, kad M. S. išėjo iš nuteistojo namų pasilikęs dalį narkotinių medžiagų ir vėliau jas kažkam pardavė, nuteistasis nežinojo.

Kasatorius nurodo, kad buvo provokuojamas 2009 m. birželio 1 d. padaryti nusikalstamą veiką, t. y. buvo prašomas gauti psichotropines medžiagas, o ne pats siūlė jas pirkti. Tai turėtų įrodyti telefoninių pokalbių išklotinės. Todėl atlikti jo atžvilgiu nusikalstamą veiką imituojantys veiksmai turi būti pripažinti neteisėtais.

Kasaciniame skunde prašoma perkvalifikuoti nuteistojo Ą. A. veiką, padaryta 2009 m. birželio 8 d. (dėl psichotropinių medžiagų, išimtų kratos jo namuose metu) iš BK 260 straipsnio 1 dalį į BK 259 straipsnio 1 dalį, nes tikslo platinti psichotropines medžiagas jis neturėjo.

Nei ikiteisminio tyrimo, nei teisminio nagrinėjimo metu nebuvo padarytos telefoninių pokalbių įrašų ekspertizės tam, kad nustatyti kas ir su kuo įrašytuose pokalbiuose kalba. Apeliacinės instancijos teismas nepagrįstai nurodė, kad kasatorius neprašė skirti ekspertizę, nes jis nežinojo turįs tokią teisę.

Tiek pirmosios, tiek apeliacinės instancijos teismai paskirdami kasatoriui bausmę netinkamai taikė BK 61 straipsnio nuostatas, nes nenustačius atsakomybę lengvinančių ir sunkinančių aplinkybių, jam paskirta galutinė subendrinta bausmė negalėjo būti didesnė nei BK straipsnio, pagal kurį kvalifikuota veika, sankcijoje numatytos bausmės vidurkis. Be to, kasatorius nurodo, kad teismai, vadovaudamiesi BK 59 straipsnio 1 dalies 4 punktu turėjo pripažinti jo atsakomybę lengvinančią aplinkybę, kad jis nusikalstamas veikas padarė dėl sunkios materialinės padėties, nes neturėjo darbo ir negalėjo išlaikyti mažamečių vaikų. Taip pat, vadovaudamiesi BK 59 straipsnio 2 dalimi, kaip atsakomybę lengvinančią teismai turėjo vertinti ir tą aplinkybę, kad kasatorius serga sunkia priklausomybės liga – narkomanija. To nepadarę teismai netinkamai pritaikė baudžiamąjį įstatymą.

Atsiliepime į kasacinį skundą Lietuvos Generalinės prokuratūros Valstybinio kaltinimo skyriaus prokuroras G. Paškevičius prašo kasacinį skundą atmesti motyvuodamas tuo, kad sprendžiant nuteistojo Ą. A. kaltės klausimą, baudžiamojo proceso įstatymo pažeidimų, turėjusių esminės reikšmės išsamiai išnagrinėti bylą, ar paveikusių teisėto bei pagrįsto nuosprendžio priėmimą, padaryta nebuvo. Byloje surinkti faktiniai duomenys, kaip įrodymų šaltinis, gauti teisėtais būdais, baudžiamojo proceso įstatymo nustatyta tvarka. Jų patikimumas BPK numatytomis priemonėmis patikrintas teismo proceso metu.

Kasatoriaus kaltė nusikaltimų, numatytų BK 260 straipsnio 1 dalyje padarymu grindžiama nuteistųjų M. S., A. M., įslaptintų liudytojų Nr. 2 ir Nr. 3 parodymais, 2009-06-08 kratos Ą. A. bute protokolu, slapto sekimo pažyma, specialistų išvadomis, kita bylos medžiaga. Kita vertus ir pats nuteistasis neneigė įgijęs, laikęs psichotropinę medžiagą - metamfetaminą, kuria 2009-05-13 vaišino M. S.. Nuteistasis Ą A. taip pat parodė, kad 2009-06-01 psichotropinės medžiagos - metamfetamino davęs įslaptintam liudytojui, o 2009-06-07 dieną turėtą metamfetaminą pardavė M. S. už 500 Lt.

Atmestini kasatoriaus teiginiai, kad nusikalstamą veiką imituojantis elgesio modelis buvo taikomas neteisėtai, provokuojant Ą. A. daryti nusikalstamus veiksmus. Iš bylos medžiagos matyti, kad Kauno rajono apylinkės teismas tikrino NVIEM teisėtumą, dėl jo nuosprendyje pasisakė. NVIEM teisėtumas patvirtintas ir Kauno apygardos teismo nutartimi išnagrinėjus bylą apeliacine tvarka. Duomenų apie tai, kad kasatorius buvo provokuojamas daryti nusikalstamas veikas nenustatyta. Atmestini kasatoriaus teiginiai, kad nepaskyrus fonoskopinės ekspertizės teismai negalėjo remtis telekomunikacijų tinklais perduodamos informacijos kontrolės metu gautais duomenimis. Nagrinėjant bylą pirmos instancijos teisme nuteistasis ir pats neprašė skirti šios ekspertizės. Kratos Ą. A. bute metu rastos ir išimtos jam priklausančios SIM kortelės, patvirtina kad telekomunikacijų tinklais perduotoje informacijoje yra užfiksuoti būtent Ą. A. pokalbiai.

Kasatorius nepagrįstai nurodo, kad pirmosios instancijos teismas, pažeisdamas BK 61 straipsnio 2 dalies reikalavimus, už nusikalstamas veikas paskyrė per griežtą bausmę. Bylos duomenimis Ą. A. anksčiau tris kartus teistas už tyčinius nusikaltimus, o naujus nusikaltimus padarė neišnykus teistumui. Ą. A. padarytos nusikalstamos veikos priskiriamos sunkių nusikaltimų kategorijai (BK 11 straipsnis). Kasatoriaus atsakomybę lengvinančių aplinkybių nenustatyta. Pripažinti jo atsakomybę lengvinančia aplinkybe tai, kad nusikalstamos veikos padarytos dėl labai sunkios turtinės arba beviltiškos kaltininko padėties (BK 59 straipsnio 1 dalies 4 punktas) nėra pagrindo. Ą. A. už kiekvieną nusikalstamą veiką paskirtos bausmės (3 m. bei 3 m. ir 6 mėn. laisvės atėmimo) žymiai mažesnės už sankcijoje numatytos bausmės vidurkį, taip pat pritaikytas jam palankus bausmių bendrinimo būdas. Teismas, taikydamas baudžiamojo įstatymo nuostatas dėl bausmių skyrimo, baudžiamojo įstatymo nepažeidė.

Kasacinis skundas tenkintinas iš dalies.

Dėl 2009 m. gegužės 13 d. ir 2009 m. birželio 8 d. padarytų nusikalstamų veikų

Kasaciniame skunde nuteistasis Ą. A. nurodo, kad yra nepagrįstai nuteistas pagal BK 260 straipsnio 1 dalį dėl psichotropinės medžiagos - metamfetamino laikymo ir platinimo 2009 m. gegužės 13 d. ir pagal BK 260 straipsnio 1 dalį dėl psichotropinės medžiagos - metamfetamino neteisėto įgijimo turint tikslą ją platinti 2009 m. birželio 8 d.

Vadovaujantis BPK 367 straipsnio 3 dalimi, kasacine tvarka apskųsti įsiteisėjusį nuosprendį ar nutartį galima tik dėl tų klausimų, kurie buvo nagrinėti apeliacinės instancijos teisme. Kasatorius jo nuteisimo dėl BK 2009 m. gegužės 13 d. padarytos nusikalstamos veikos pagrįstumo apeliaciniame skunde nekėlė, šis klausimas nebuvo nagrinėtas apeliacinės instancijos teisme, todėl, vadovaujantis minėta BPK nuostata, negali būti nagrinėjamas ir kasacine tvarka.

Kasaciniame skunde teigiama, kad apie 2009 m. birželio 8 d. padarytą nusikalstamą veiką nuteistasis Ą. A. nieko nežinojo, tačiau tokie jo teiginiai prieštarauja byloje esantiems ir teisiamojo posėdžio metu ištirtiems įrodymams. Ikiteisminio tyrimo metu nuteistasis A. M. parodė, kad 2009 m. birželio 8 d. apie 10 val. Jonavoje, prie prekybos centro „Norfa“ iš matymo pažįstamam asmeniui pardavė 50 g. narkotinės medžiagos amfetamino. Su šiuo asmeniu prieš tai kalbėjo telefonu ir susitarė susitikti. Į susitikimo vietą vaikinas atvažiavo automobiliu. Jis įsėdo į automobilį ir asmeniui sėdėjusiam priekyje, šalia vairuotojo už 700 litų pardavė metamfetaminą supakuotą plastikiniame užspaudžiamame maišelyje. Kasatorius nurodo, kad teismai be pagrindo vadovavosi ikiteisminio tyrimo metu duotais minėtų asmenų parodymais, tačiau šis kasacinio skundo argumentas taip pat netikslus. Ikiteisminio tyrimo pareigūnui ar prokurorui duoti kaltinamojo ir liudytojo parodymai gali būti teisiamajame posėdyje balsu perskaitomi įrodymams patikrinti (BPK 276 straipsnio 4 dalis), tačiau jie neturi įrodomosios reikšmės priimant nuosprendį. Teismas gali grįsti išvadas ikiteisminio tyrimo metu duotais parodymais, kurių asmenys nepatvirtina teisme, tačiau tik tais atvejais, kai šie atitinka kitus byloje surinktus ir teismo patikrintus įrodymus. Teisiamojo posėdžio metu nuteistieji M. S. ir A.M. ikiteisminio tyrimo metu duotus savo parodymus pakeitė, tačiau pirmosios instancijos teismas šiuos jų parodymus palygino tarpusavyje, vertino kartu su kitais bylos duomenis ir jais remdamasis tikrino kitus įrodymus. Nustatyta, kad šie parodymai atitinka pažymos apie Ą. A. ir M. S. slaptą sekimą (T. 1 b. l. 124) duomenis, kad automobilio „Audi A6“ priekinėje sėdynėje, šalia vairuotojo sėdėjo kasatorius Ą. A. Be to, iš M. S. automobilio AUDI A6 kratos protokolo matyti, kad buvo rastas ir išimtas polietileninis maišelis su baltos spalvos milteliais, kuris buvo rastas po keleivio priekine sėdyne, piniginė su 1 JAV doleriu, 790 Lt, elektroninės svarstyklės (T 1., b. l. 135). Įvertinę surinktus įrodymus teismai padarė pagrįstą išvadą, kad Ą. A. ir M. S. 2009 m. birželio 8 d. Jonavoje iš A. M. neteisėtai įgijo baltos spalvos miltelius, kurių sudėtyje buvo 13,334 g psichotropinės medžiagos - metamfetamino, jį neteisėtai laikė ir gabeno automobiliu Audi A6, kol juos surado pareigūnai kratos metu.

Nepagrįsti ir kasacinio skundo argumentai, kad nepaskyrę fonoskopinės ekspertizės teismai negalėjo remtis telekomunikacijų tinklais perduodamos informacijos kontrolės metu gautais duomenimis. Būtinumo tenkinti kasatoriaus parašymą skirti fonoskopinę ekspertizę nebuvo, nes byloje surinkta pakankamai įrodymų, leidusių nustatyti esmines bylos aplinkybes. Tiek pirmosios, tiek apeliacinės instancijos teismai išvadą, kad telekomunikacijų tinklais perduotoje informacijoje yra užfiksuoti Ą. A. pokalbiai padarė įvertinę, kad kasatorius naudojosi būtent tomis SIM kortelėmis, kurios buvo paimtos iš jo kratos metu (T. 1 b. l. 129-131). Kartu pažymėtina, kad kasatoriaus kaltė dėl jam inkriminuotų nusikaltimų grindžiama ne vien telefoninių pokalbių išklotinėmis, bet byloje surinktų ir teisiamajame posėdyje ištirtų įrodymų visuma.

Kasatorius prašo jo veiką, padarytą 2009 m. birželio 8 d. (dėl kratos metu pas jį namuose rastų psichotropinių medžiagų) iš BK 260 straipsnio 1 dalies perkvalifikuoti į BK 259 straipsnio 1 dalį, nes jis esą neturėjo tikslo platinti psichotropinės medžiagos, tačiau toks jo prašymas taip pat nepagrįstas. BK 260 straipsnyje numatytas narkotinių ar psichotropinių medžiagų tikslas parduoti ar kitaip platinti yra suprantamas kaip sąmoningas siekis už atlygį ar be jo tokias medžiagų perduoti kitiems asmenims. Sprendžiant, ar kaltininkas turėjo tikslą parduoti ar kitaip platinti narkotines ar psichotropines medžiagas, svarbią reikšmę turi šių medžiagų kiekis, jų įgijimo, laikymo, suradimo aplinkybės, paruoštų vartoti dozių skaičius, taip pat tai, ar kaltininkas pats vartoja šias medžiagas, ar anksčiau jas yra platinęs ir kiti objektyvūs bylos duomenys. Tikslo turėjimas yra vertinamasis kriterijus, nustatomas vertinant surinktus įrodymus bendrajame bylos kontekste (kasacinės nutartys Nr. 2K–166/2010, 2K-4/2009, 2K- 225/2008, 2K-145/2003 ir kt.). Darydamas išvadą dėl BK 260 straipsnio 1 dalyje numatyto nusikaltimo sudėties požymio - tikslo platinti teismas pagrįstai atsižvelgė į tai, kad Ą. A. namuose atliktos kratos metu surastos elektroninės svarstyklės ir savadarbis samtelis, 15 vnt. polietileninių užspaudžiamų maišelių su narkotinėmis medžiagomis bei į tai, kad kasatorius anksčiau yra platinęs tokias medžiagas kitiems nuteistiesiems.

Darytina bendra išvada, kad tiek pirmosios, tiek apeliacinės instancijos teismai tinkamai įvertino byloje esančius įrodymus, kurie pagrindžia šių teismų išvadą, kad Ą. A. 2009 m. birželio 8 d. abiem atvejais ne tik įgijo ir laikė psichotropines medžiagas, bet ir turėjo tikslą jas platinti. Šios dvi nusikalstamos veikos pagal BK 260 straipsnio 1 dalį kvalifikuotos teisingai.

Dėl provokavimo padaryti 2009 m. birželio 1 d. nusikalstamą veiką

Kasaciniame skunde nuteistasis Ą. A. nurodo, kad liudytojas, kuriam taikomas anonimiškumas 2009 m. birželio 1 d. jį išprovokavo padaryti BK 260 straipsnio 1 dalyje numatytą nusikaltimą.

Skirtingai nei nurodyta apeliacinės instancijos teismo nutartyje, nusikalstamos veikos imitavimo modelis, kurį reglamentuoja Operatyvinės veiklos įstatymas, šioje baudžiamojoje byloje netaikytas. Liudytojas, kuriam taikytas anonimiškumas ir suteiktas Nr. 3, atliko Ą. A. atžvilgiu nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus (toliau – NVIV) pagal BPK 159 straipsnį. Tokių veiksmų atlikimo pagrindas yra ne „pagrindas manyti, kad asmuo nusikalstamas veikas darė ir anksčiau“, kaip nurodyta apeliacinės instancijos teismo nutartyje, bet informacija, kad konkrečiam asmeniui siūloma padaryti nusikaltimą ar dalyvauti jį darant.

Pagal teismų praktiką nustatant, ar atliekant NVIV Ą. A. nebuvo išprovokuotas padaryti nusikalstamą veiką, t. y. parduoti liudytojui Nr. 3 psichotropinės medžiagos, turi būti įvertinta, ar buvo pakankamas faktinis pagrindas leisti įslaptintam liudytojui Nr. 3 atlikti prieš Ą. A. NVIV, ar laikytasi procesinės tvarkos suteikiant šį leidimą; ar atliekant NVIV, nebuvo daromas provokuojamas poveikis, kurio nesant, nusikalstama veika nebūtų padaryta (kasacinės nutartys Nr. 2A–P–6/2008, 2K–418/2010; 2K-192/2010; 2K-523/2008 ir kt.; kaip naujesnį Europos Žmogaus Teisių Teismo (toliau – EŽTT) sprendimą žr. Bannikova prieš Rusiją (Bannikova v. Russia, no. 18757/06, 4 November 2010).

Iš baudžiamosios bylos medžiagos matyti, kad 2009 m. birželio 1 d. liudytojui Nr. 3 davus parodymus (T. 2, b. l. 56) apie tai, kad Ą. A. pasiūlė jam įsigyti (nusipirkti) psichotropinės medžiagos amfetamino, t. y. dalyvauti darant nusikalstamas veikas, numatytas BK 260 straipsnio 1 dalyje, 259 straipsnyje, prokuroras kreipėsi į ikiteisminio tyrimo teisėją dėl leidimo liudytojui Nr. 3 atlikti NVIV (T. 1, b. l. 14). Tos pačios dienos Kauno rajono apylinkės teismo ikiteisminio tyrimo teisėjos nutartimi (T. 1, b. l. 15) liudytojui Nr. 3 leista laikotarpiu nuo 2009 m. birželio 1 d. iki rugsėjo 1 d. iš Ą. A. arba iš jo bendrininkų pirkti narkotines ir psichotropines medžiagas jo (jų) siūlomais kiekiai. Šis sprendimas motyvuotas tuo, kad dėl Ą. A. vykdomo ikiteisminio tyrimo metu gauta duomenų apie tai, jog jis įvairiais kiekiais įgyja bei parduoda narkotines ir psichotropines medžiagas (BK 260 straipsnio 1 dalis), taip pat liudytojo Nr. 3 parodymais. Atsižvelgiant į sprendimo dėl NVIV atlikimo priėmimo metu baudžiamojoje byloje surinktus duomenis, t. y. į informaciją, gautą iš liudytojo Nr. 3, vertinamą atsižvelgiant į kitą turėtą informaciją, gautą atliekant telekomunikacijų tinklais perduodamos informacijos kontrolę, taip pat iš liudytojo Nr. 2 parodymų, duotų 2009 m. balandžio 21 d. (T. 2, b. l. 52) leidimas atlikti NVIV liudytojui Nr. 3 suteiktas pagrįstai. BPK 159 numatytos sąlygos suteikiant leidimą nepažeistos. Tačiau reikia pabrėžti, kad informacijos, kuri yra pakankamas faktinis pagrindas ikiteisminio tyrimo metu suteikti leidimą atlikti NVIV pagal BPK 159 straipsnį, gali nepakakti išvadai, jog atliekant NVIV buvo iš tiesų prisijungta prie pradėtos daryti nusikalstamos veikos, padaryti priimant apkaltinamąjį nuosprendį. Tokia išvada gali būti padaryta tik išnagrinėjus ir įvertinus byloje surinktų (be kita ko, ir atliekant NVIV) įrodymų visetą.

Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų sprendimai dėl psichotropinės medžiagos pardavimo liudytojui Nr. 3 aplinkybių iš esmės grindžiami šio liudytojo parodymais, pagal kuriuos jis 2009 m. birželio 1 d. (jau atlikdamas NVIV) pagal ankstesnį Ą. A., su kuriuo atsitiktinai susipažino 2009 m. gegužės pabaigoje, inicijuotą susitarimą paskambino jam, susitarė už valandos susitikti; Ą. A. jo nieko neklausė, ir liudytojas suprato, kad susitikimo tikslas jam aiškus; susitikus, Ą. A. padavė liudytojui amfetaminą, o šis padavė jam pinigus (T. 4, b. l. 83). Pažymėtina, kad, nors leidžiant atlikti NVIV, buvo leista slapta fiksuoti pirkimo-pardavimo sandorius techninėmis priemonėmis darant garso ir vaizdo įrašus, duomenų apie tokių įrašų darymą byloje nėra. Taip pat nėra ir liudytojo Nr. 3 2009 m. birželio 1 d. telefono pokalbio su Ą Augliu išklotinės, nors iš bylos medžiagos matyti, kad mobilaus ryšio telefono Nr. 8 648 89476, kuriuo skambino liudytojas Nr. 3, klausytasi nuo 2009-05-06 iki 2009-08-06, taip pat kontroliuota kita elektroninių ryšių tinklais perduodama informacija bei daryti jų įrašai (T. 1, b. l. 89). Tuo tarpu Ą. A. pirmosios instancijos teisme parodė, kad 2009 m. birželio 1 d. jam paskambino įslaptintas liudytojas, kurį jis pažįsta, nes prieš tai kartu gyveno, ir pasakė, kad jam labai reikia narkotikų, paprašė jų gauti. Ą. A. prašymą įvykdė, pinigų neėmė (T. 4, b. l. 67). Byloje nėra nustatyta, ar kasatorius buvo įsigijęs ir laikė psichotropines medžiagas iki šio įslaptinto liudytojo skambučio. Pažymėtina, kad pagal EŽTT praktiką prašymas gauti narkotinių ar psichotropinių medžiagų apeliuojant į prašomo asmens gailestį ir skundžiantis bloga savijauta dėl atitinkamos medžiagos stokos vertinamas kaip spaudimas padaryti nusikalstamą veiką (tokios medžiagos suteikimą (Vanyan v. Russia, no. 53203/99, judgement of 15 December 2005; Bannikova v. Russia).

Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, darytina išvada, kad Ą. A. iškelta versija dėl 2009 m. birželio 1 d. nusikalstamos veikos provokavimo žemesnių teismų sprendimuose paneigta lemiama apimtimi vadovaujantis liudytojo, kuriam taikomas anonimiškumas, Nr. 3, parodymais. Byloje nėra jokių kitų duomenų, patvirtinančių atmetant argumentus dėl provokavimo svarbias aplinkybes, būtent, tai, kad Ą. A. pirmas parodė iniciatyvą tiek dėl metamfetamino įsigijimo ir laikymo (kas, atmetus platinimo tikslą, lemtų veikos kvalifikavimą pagal BK 259 straipsnio 1 dalį), tiek dėl jo pardavimo liudytojui Nr. 3, ir kad ši iniciatyva buvo įgyvendinta liudytojui, veikiančiam pagal NVIV, nedarant Ą. A. jokio skatinamojo poveikio. Tuo tarpu nustačius nusikalstamos veikos provokavimo faktą, visi įrodymai, gauti provokavimo metu, būtų pripažįstami neleistinais. Taigi Ą. A. nuteisimas dėl 2009 m. birželio 1 d. nusikalstamos veikos lemiama apimtimi pagrįstas vien liudytojo Nr. 3, kuriam taikomas anonimiškumas, parodymais, dėl to prieštarauja BPK 301 straipsnio 2 daliai ir Žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos 6 straipsnio 3 dalies d punktui, taikomam kartu su 6 straipsnio 1 dalimi (inter alia Krasniki v. the Czech Republic, no. 51277/99, judgement of 28 February 2006). Iš baudžiamosios bylos medžiagos matyti, kad įrodinėjimo galimybės dėl nurodytos veikos išnaudotos. Kitų su prekyba psichotropinėmis medžiagomis susijusių nusikalstamų veikų, dėl kurių kasatorius nuteistas šioje baudžiamojoje byloje, padarymas, nepaneigia būtinybės laikantis baudžiamojo proceso įstatymo įrodyti jo kaltumą padarius šią konkrečią nusikalstamą veiką. Atsižvelgiant į tai, negalima konstatuoti, kad 2009 m. birželio 1 d. buvo padaryta nusikaltimo ar baudžiamojo nusižengimo požymių turinti veika, todėl BPK 3 straipsnio 1 dalies 1 punkte numatytu pagrindu baudžiamasis procesas dėl jos nutrauktinas.

Dėl paskirtų bausmių

Kasaciniame skunde nurodoma, kad teismai be pagrindo nepripažino kasatoriaus atsakomybę lengvinančių aplinkybių ir paskyrė per griežtą bausmę.

Kasacinės instancijos teismas, vadovaudamasis BPK 369 straipsnio 1,2 dalimis, paskirtą bausmę gali sušvelninti tik tada, kai jos paskyrimas susijęs su netinkamu baudžiamojo įstatymo taikymu.

Skirdamas bausmę teismas vadovaujasi BK 54 straipsnio 2 dalies ir BK 61 straipsnio nuostatomis. BK 54 straipsnio 2 dalyje nurodytos aplinkybės, į kurias privalu atsižvelgti skiriant bausmę, o BK 61 straipsnio 2 dalis nustato teismui pareigą skiriant bausmę įvertinti ne tik atsakomybę lengvinančias ir (ar) atsakomybę sunkinančias aplinkybes, jų kiekį, pobūdį ir tarpusavio santykį, bet ir kitas BK 54 straipsnio 2 dalyje numatytas aplinkybes. Visos šios aplinkybės turi vienodą reikšmę skiriant bausmę, jas įvertinęs teismas motyvuotai parenka skiriamos bausmės dydį, skaičiuodamas nuo jos vidurkio.

Prielaidų išvadai, kad pirmosios instancijos teismas, skirdamas nuteistajam Ą. A. bausmes bei apeliacinės instancijos teismas, išnagrinėjęs jos apeliacinį skundą, kuriuo buvo prašoma paskirti švelnesnes bausmes, pažeidė nurodytus baudžiamojo įstatymo reikalavimus, nėra. Kaip matyti iš pirmosios instancijos teismo nuosprendžio, skirdamas bausmes kasatoriui šis teismas vadovavosi bendraisiais bausmių skyrimo pagrindais, atsižvelgė į padarytų nusikaltimų pavojingumo laipsnį, į tai, kad Ą. A. anksčiau tris kartus teistas už tyčinius nusikaltimus, o naujus nusikaltimus padarė neišnykus teistumui. Jo padarytos nusikalstamos veikos priskiriamos sunkių nusikaltimų kategorijai (BK 11 straipsnis). Pažymėtina, kad BK 260 straipsnio 1 dalies sankcijoje numatyta laisvės atėmimo bausmė nuo 2 iki 8 metų. Kasatoriui už padarytas nusikalstamas veikas paskirtos nuo 3 iki 3 metų 6 mėn. metų laisvės atėmimo bausmės, kurios yra mažesnės nei nurodyto straipsnio sankcijoje numatytos bausmės vidurkis.

Atmestini ir kasacinio skundo argumentai dėl nuteistojo A. A. lengvinančių aplinkybių nustatymo. Pagal BK 59 straipsnio 1 dalies 4 punktą atsakomybę lengvinanti aplinkybė, kad nusikalstama veika padaryta dėl labai sunkios turtinės kaltininko padėties nustatoma tada, kai susiklosčiusios objektyvios sąlygos (priverstinis nedarbas, turto praradimas, šeimos nario sunki liga ir pan.) nulėmė kaltininko elgesį. Tačiau jei tokios aplinkybės susiklostė dėl paties kaltininko tyčinio veikimo ar neveikimo, jos atsakomybę lengvinančiomis aplinkybėmis nepripažįstamos. Iš bylos medžiagos matyti, kad Ą. A. vartojo psichotropines medžiagas bei darė nusikalstamas veikas. Būtent tai ir nulėmė jo sunkios materialinės padėties atsiradimą, todėl pripažinti minėtos atsakomybę lengvinančios aplinkybės nebuvo teisinio pagrindo. Kasatoriaus prašymas pripažinti jo atsakomybę lengvinančia tą aplinkybę, kad jis yra priklausomas nuo narkotinių medžiagų taip pat nepagrįstas. BK 59 straipsnio 2 dalyje yra įtvirtina teismo teisė, bet ne pareiga pripažinti kaltininko atsakomybę lengvinančia ir tokią aplinkybę, kuri nenurodyta BK 59 straipsnio 1 dalyje. Įvertinus visas bausmės skyrimui reikšmingas aplinkybes bei atsižvelgiant į tai, kad kasatorius nuteistas ne už narkotinių medžiagų vartojimą, bet už tokių medžiagų platinimą bei laikymą tokiu tikslu, konstatuotina, kad nepripažinę nurodytos atsakomybę lengvinančios aplinkybės, teismai baudžiamojo įstatymo nepažeidė.

Kasatorius nepagrįstai nurodo, kad jam paskirta galutinė subendrinta bausmė negalėjo būti didesnė nei BK straipsnio, pagal kurį kvalifikuota veika, sankcijoje numatytos bausmės vidurkis. Padarius kelias nusikalstamas veikas, galutinė bausmė skiriama taikant BK 63 straipsnyje nurodytą bausmių bendrinimo būdą – visišką arba dalinį už kiekvieną nusikalstamą veiką paskirtų bausmių sudėjimą (išskyrus BK 63 straipsnio 5 dalyje nurodytus atvejus, kai taikomas bausmių apėmimas). Būtent dalinį paskirtų bausmių sudėjimą taikė pirmosios instancijos teismas, bendrindamas bausmes Ą. A. Be to, pritaikytas bausmių bendrinimo būdas kasatoriui palankus, nes prie didžiausios iš paskirtų bausmių šis teismas pridėjo tik nedidelę kitų bausmių dalį. Nuteistajam Ą. A. paskirtos bausmės nėra per griežtos, jos paskirtos nepažeidžiant baudžiamojo įstatymo reikalavimų, todėl jų švelninti nėra teisinio pagrindo.

Tačiau dėl veikos, padarytos 2009 m. birželio 1 d. bylą nutraukus, paliktinos teismo paskirtos bausmės už nusikalstamas veikas, padarytas 2009 m. gegužės 13 d., 2009 m. birželio 7 d., 2009 m. birželio 8 d. ir 2009 m. birželio 8 d. ir šias bausmes subendrinus dalinio sudėjimo būdu, paliktina teismo paskirtoji bausmė.

Teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos BPK 382 straipsnio 6 punktu,

n u t a r i a :

Kauno rajono apylinkės teismo 2010 m. balandžio 8 d. nuosprendį ir Kauno apygardos teismo kolegijos 2010 m. liepos 2 d. nutartį pakeisti. Panaikinti šių teismų sprendimų dalį, kuria Ą. A. nuteistas pagal BK 260 straipsnio 1 dalį (dėl 2009 m. birželio 1 d. padarytos nusikalstamos veikos) ir bylą šioje dalyje nutraukti. Kitas nuosprendžio ir nutarties dalis palikti nepakeistas.

Teisėjai Vytautas Masiokas

Viktoras Aidukas

Vytautas Greičius