Baudžiamoji byla Nr. 2K–42/2010 nuasmeninta
Procesinio sprendimo kategorija
2.1.6.2.3
LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU
Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš pirmininko Alvydo Pikelio, Antano Klimavičiaus ir pranešėjo Gintaro Godos,
teismo posėdyje kasacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo baudžiamąją bylą pagal nuteistojo Ž. L. kasacinį skundą dėl Šiaulių miesto apylinkės teismo 2008 m. kovo 20 d. ir Šiaulių apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2009 m. liepos 31 d. nuosprendžių.
Šiaulių miesto apylinkės teismo 2008 m. kovo 20 d. nuosprendžiu Ž. L. nuteistas pagal BK 22 straipsnio 1 dalį, 260 straipsnio 1 dalį dvejų metų laisvės atėmimu. Vadovaujantis BK 64, 65 straipsniais, į laisvės atėmimo bausmės laiką įskaitytas sulaikymo ir suėmimo laikas nuo 2006 m. kovo 18 d. iki 2006 m. birželio 20 d. Šiuo nuosprendžiu nuteisti ir D. Z. bei R. P., tačiau dėl jų nuteisimo kasacinių skundų nepaduota.
Šiaulių apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2009 m. liepos 31 d. nuosprendžiu nuteistojo Ž. L. apeliacinis skundas tenkintas iš dalies, Šiaulių miesto apylinkės teismo 2008 m. kovo 20 d. nuosprendis pakeistas: Ž. L. į bausmės laiką įskaitytas laikas, išbūtas stacionarinėje ekspertizės įstaigoje nuo 2007 m. birželio 14 d. iki 2007 m. liepos 2 d. Kita nuosprendžio dalis palikta nepakeista.
Teisėjų kolegija, išklausiusi teisėjo pranešimą ir susipažinusi su byla,
nustatė:
Ž. L. nuteistas už tai, kad pasikėsino neteisėtai disponuoti psichotropinėmis medžiagomis, turėdamas tikslą jas platinti, t. y. nuo 2006 m. kovo 3 d. iki 2006 m. kovo 16 d., turėdamas tikslą įgyti psichotropines medžiagas platinti, ne mažiau kaip aštuoniolika kartų bendraudamas telefonu su D. Z. dėl psichotropinių medžiagų įgijimo, derindamas su juo psichotropinių medžiagų kiekį, kainą, jų perdavimo būdą bei atsiskaitymą už jas, 2006 m. kovo 16 d. vakare, tiksliai nenustatytu laiku, Klaipėdoje, (duomenys neskelbtini), R. P. nurodė sąskaitos numerį (duomenys neskelbtini), perdavė jam 500 Lt grynaisiais pinigais ir mobiliojo ryšio telefoną „Nokia 6230i“ bei prašė šį telefoną įkeisti lombarde ir gautus už jį pinigus – 500 Lt bei jau duotus 500 Lt, iš viso 1000 Lt, pervesti į nurodytą sąskaitą AB „Hansabankas“ už psichotropinių medžiagų gavimą iš Šiaulių; po to 2006 m. kovo 17 d. 10.32 val. telefoninio pokalbio metu pranešė D. Z. apie padarytą piniginį pavedimą į jo nurodytą sąskaitą už psichotropinių medžiagų pirkimą, 2006 m. kovo 17 d. 11.09 val. telefoninio pokalbio metu klausdamas apie psichotropinių medžiagų išsiuntimo iš Šiaulių laiką, pasikėsino įgyti ne mažiau kaip 180 vienetų violetinės spalvos tablečių su įspaustu „Skorpiono“ logotipu, kurių sudėtyje yra 4,040 g psichotropinės medžiagos tenamfetamino (MDA) ir 5,513 g psichotropinės medžiagos MDMA, tačiau savo nusikalstamos veikos nebaigė dėl nuo jo valios nepriklausančių aplinkybių, nes D. Z. buvo sulaikytas VSAT pareigūnų Šiaulių autobusų stotyje, kai Ž. L. parduotas psichotropines medžiagas pasikėsino siųsti autobusu „Zarasai–Panevėžys–Šiauliai–Klaipėda”.
Kasaciniu skundu nuteistasis Ž. L. prašo panaikinti Šiaulių apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2009 m. liepos 31 d. nuosprendį ir perduoti bylą iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka. Nesant pagrindo baudžiamąją bylą grąžinti apeliacinės instancijos teismui, pakeisti Šiaulių miesto apylinkės teismo 2008 m. kovo 20 d. ir Šiaulių apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2009 m. liepos 31 d. nuosprendžius ir Ž. L. nusikalstamą veiką perkvalifikuoti iš BK 22 straipsnio 1 dalies, 260 straipsnio 1 dalies į BK 22 straipsnio 1 dalį, 259 straipsnio 1 dalį bei paskirti bausmę, nesusijusią su laisvės atėmimu.
Kasaciniame skunde nuteistasis Ž. L. teigia, kad jis nuteistas nepagrįstai, jam inkriminuotos nusikalstamos veikos nepadarė, apeliacinį skundą išnagrinėjo ir nuosprendį priėmė šališka teismo sudėtis, o kaltinamasis aktas surašytas prokuroro, kuris neturėjo tam teisės, pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai ištyrę bylos aplinkybes padarė neteisingas išvadas, netinkamai kvalifikavo jo padarytą nusikalstamą veiką.
Kasatorius teigia, kad Šiaulių apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos teisėja I. Ivanovienė 2006 m. vasario 21 d. neteisėtai priėmė nutartį Nr. (duomenys neskelbtini), kuria sankcionavo nenustatytos asmenybės piliečio, vardu „Žilvinas“, telekomunikacijų tinklais perduodamos informacijos kontrolę. Kasatoriaus nuomone, kadangi apeliaciniu skundu buvo skundžiama teisėjos I. Ivanovienės 2006 m. vasario 21 d. priimta nutartis Nr. (duomenys neskelbtini), ji neteisėtai dalyvavo apeliacinės instancijos teismo kolegijoje nagrinėjant apeliacinį skundą, nors turėjo ir privalėjo nusišalinti (BPK 58 straipsnio 2 dalies 2 punktas, 59 straipsnio 1 dalis). Taip pat apeliacinės instancijos teismas nuosprendyje konstatavo, kad pareigūnų veiksmai pasiklausant kasatoriaus telefoninių pokalbių buvo teisėti, teigė, jog esant nenustatytam asmeniui neįmanoma nurodyti apeliaciniame skunde nurodytų duomenų, nes būtent tuos duomenis ir siekiama išsiaiškinti – ši teismo išvada, pasak kasatoriaus, prieštarauja Operatyvinės veiklos įstatymo 10 straipsnio 4 dalies 2 punktui. Teismas net netikrino, ar operatyvinėje sekimo byloje iki sankcionavimo kasatoriaus asmenybė buvo žinoma, ar ne. Iš baudžiamosios bylos aplinkybių, t. y. iš pasienio policijos atliktų apklausų akivaizdu, kad pareigūnams nuteistasis Ž. L. buvo žinomas iki ikiteisminio tyrimo pradėjimo (tai pagrindžia jo rašytiniai prašymai, nors šie buvo nepagrįstai atmesti). Šiaulių apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos teisėjos I. Ivanovienės 2006 m. vasario 21 d. nutarties Nr. (duomenys neskelbtini) baudžiamojoje byloje nėra, nes ji įstatymo numatyta tvarka neišslaptinta. Operatyvinės veiklos įstatymo 10 straipsnio 4 dalyje imperatyviai reikalaujama, kad teikime dėl techninių priemonių slaptos kontrolės privaloma nurodyti asmens, kuriam bus taikomi operatyviniai veiksmai, vardą ir pavardę, asmens kodą. Jeigu Šiaulių apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus pirmininkės I. Ivanovienės 2006 m. vasario 21 d. nutartyje Nr. (duomenys neskelbtini) nėra duomenų apie asmenį, t. y. vardą, pavardę ir asmens kodą, kuriam taikoma techninių priemonių slapta kontrolė, tuomet ši nutartis, anot kasatoriaus, yra neteisėta; tai reiškia, kad tiek pirmosios, tiek ir apeliacinės instancijos teismai, priimdami nuosprendžius, pažeidė BPK 20 straipsnio 1 dalį, kurioje nustatyta, kad įrodymais baudžiamajame procese yra įstatymų nustatyta tvarka gauti duomenys.
Nuteistasis Ž. L. taip pat teigia, kad apeliacinės instancijos teismui buvo pateikta Seimo kontrolierių išvada, kurioje nurodyta, jog Šiaulių apygardos prokuratūros Organizuotų nusikaltimų ir korupcijos tyrimo skyriaus vyriausiojo prokuroro pavaduotojas Ramūnas Dobrovolskis turėjo būti atleistas iš einamų pareigų, tačiau teismas ne tik netyrė šio rašytinio įrodymo, nuosprendyje visai dėl jo nepasisakė, bet ir konstatavo priešingas išvadas. Generalinis prokuroras pratęsti prokuroro R. Dobrovolskio įgaliojimų neturėjo teisės, nes šis nesimokė, neįgijo teisinio išsilavinimo iki 2008 m. sausio 1 d., taigi pagal Prokuratūros įstatymą neatitiko prokurorui keliamų reikalavimų. Kasatoriaus nuomone, apeliacinės instancijos teismas, be to, pažeidė ir BPK 326 straipsnio 1 dalies 5 punktą, nes turėjo panaikinti pirmosios instancijos teismo nuosprendį ir perduoti bylą prokurorui, kai ikiteisminio tyrimo metu buvo surašytas iš esmės BPK 219 straipsnio reikalavimų neatitinkantis kaltinamasis aktas, šio pažeidimo negalima ištaisyti teisme ir jis sutrukdė išnagrinėti bylą.
Kasatorius teigia ikiteisminio tyrimo metu pateikęs prašymą apžiūrėti jo mobiliojo ryšio telefoną, kuriame fiksuotos SMS žinutės, gautos iš R. P., kuriose nurodoma apie smurto panaudojimą, parodymų davimo neteisėtumą, tačiau ikiteisminis tyrimas dėl to nebuvo atliktas. Prokuroras nevykdė pareigos atskleisti nusikalstamą veiką, kaip tai reglamentuojama BPK 2 straipsnyje. Pasak kasatoriaus, teismai, nagrinėdami bylą, neteisingai ir neteisėtai pripažino R. P. parodymus įrodymu, nes jie buvo išgauti panaudojus smurtą.
Nuteistasis Ž. L. taip pat nesutinka su teismų atlikta jo nusikalstamos veikos kvalifikacija. Kasatorius pažymi neturėjęs tikslo platinti narkotinių medžiagų, to negalėjo nurodyti nei liudytojas T. A., nei nuteistieji R. P. bei D. Z. Teismas, be to, iškėlė prielaidą, kad, užstatydamas mobiliojo ryšio telefoną, kasatorius surinks reikiamą sumą pinigų tabletėms įsigyti. Ši abejonė nepagrįsta jokiais kitais įrodymais. Kasatorius teigia pirmosios instancijos teisme pripažino tabletes įgijęs savo reikmėms, nes buvo priklausomas nuo narkotinių medžiagų. Teismas, priimdamas apkaltinamąjį nuosprendį, rėmėsi telekomunikacijų tinklais vykdomos kontrolės gautais duomenimis – šie duomenys gauti neteisėtais būdais, be to, telefoniniai pokalbiai neatskleidžia tikrųjų įvykio aplinkybių, nes pokalbių yra tik dalis, o kita dalis sunaikinta. Kasatorius teigia, kad ikiteisminio tyrimo metu jo pateikti prašymai dėl ekspertizės buvo atmesti – jo teisė, numatyta BPK 10 straipsnio 2 dalyje, buvo pažeista, nebuvo panaikinti prieštaravimai tarp liudytojo T. A. ir nuteistojo R. P. parodymų (tai laikytina BPK 305 straipsnio 1 dalies 2 punkto pažeidimu). Tiek pirmosios, tiek apeliacinės instancijos teismo skundžiamų nuosprendžių turinys apsiribojo tik objektyvių veikos požymių aprašymu. Iš teismų priimtų nuosprendžių turinių neaiškus nusikalstamos veikos turinys, tikslas, apimtis. Esant akivaizdiems prieštaravimams, nenustatyti subjektyvieji kasatoriaus nusikalstamos veikos požymiai.
Nuteistasis Ž. L. taip pat teigia, kad teismas, skirdamas jam dvejų metų laisvės atėmimo bausmę, neįsigilino į jo asmenybę. Jis augina ne vieną, o du vaikus, iš kurių vienas mažametis, taip pat išsigydęs priklausomybę nuo narkotinių medžiagų, dirba, turi nuolatinę gyvenamąją vietą, anksčiau neteistas. Teismas, anot kasatoriaus, galėjo taikyti BK 62 straipsnio nuostatas.
Atsiliepimu į nuteistojo Ž. L. kasacinį skundą Lietuvos Respublikos generalinės prokuratūros Valstybinio kaltinimo skyriaus prokurorė Aida Japertienė prašo nuteistojo Ž. L. kasacinį skundą atmesti.
Atsiliepime nurodoma, kad kasatorius nepagrįstai teigia, jog teisėja I. Ivanovienė, nagrinėjusi bylą apeliacine tvarka, buvo šališka, nes pagal BPK 58 straipsnio 2 dalies 2 punktą teisėjas negali dalyvauti procese, jei sankcionavo procesinių prievartos priemonių taikymą, o kaip matyti iš bylos, teisėja I. Ivanovienė sankcionavo operatyvinio tyrimo veiksmą. Be to, byloje nustatyta, kad operatyvinio tyrimo veiksmas buvo atliekamas nežinomo asmens, kurį ir buvo siekiama nustatyti, atžvilgiu; bylą nagrinėjant apeliacine tvarka, proceso dalyviai nereiškė nušalinimų nei teisėjų kolegijai, nei vienam iš teisėjų. Operatyvinės veiklos įstatymo 10 straipsnio 4 dalies 2 punktas taip pat nepažeistas, nes buvo siekiama operatyviniais veiksmais būtent ir nustatyti asmenį, besinaudojantį tam tikro abonento numeriu.
Atsiliepime nurodoma, kad, priimant R. Dobrovolskį į tarnybą prokuratūroje ir paskiriant prokuroru, jis turėjo aukštąjį universitetinį teisinį išsilavinimą ir, atsižvelgiant į Lietuvos Respublikos prokuratūros įstatymo pakeitimo įstatymą, įstatymo leidėjo padarytas išlygas dėl išsilavinimo, šis prokuroras net ir neįgijęs teisės magistro kvalifikacinio laipsnio, turėjo teisinį pagrindą tęsti tarnybą prokuratūroje bei atlikti jam pavestas prokuroro funkcijas iki 2008 m. sausio 1 d. Atsiliepime taip pat teigiama, kad kasatorius nepagrįstai nurodo dėl prieš jį naudoto fizinio smurto, – šis teiginys neargumentuotas ir nepagrįstas. Byloje nėra duomenų apie tai, kad prieš kasatorių būtų naudotos kokios nors neteisėtos priemonės, siekiant tyrimui palankių jo paaiškinimų. Nusikalstamos veikos kvalifikacijos ir bausmės skyrimo klausimai byloje išspręsti teisingai.
Kasacinis skundas tenkintinas iš dalies.
Dėl teisės į nešališką procesą užtikrinimo
Lietuvos Respublikos Konstitucijos 31 straipsnio 2 dalis, Žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos 6 straipsnio 1 dalis, BPK 44 straipsnio 5 dalis suteikia kaltinamajam teisę į nešališką bylos nagrinėjimą. Šios teisės užtikrinimui BPK 58 straipsnyje yra išvardyti pagrindai, kuriems esant teisėjai ir kiti BPK 57 straipsnio 2 dalyje nurodyti proceso subjektai negali dalyvauti baudžiamajame procese. Esant BPK 58 straipsnyje numatytam pagrindui, teisėjas privalo pats nusišalinti nuo dalyvavimo procese. Tokį sprendimą teisėjas turi priimti nepriklausomai nuo to, ar kitiems proceso subjektams yra žinoma apie BPK 58 straipsnyje numatyto pagrindo buvimą, taip pat nuo to, ar kiti proceso subjektai naudojasi teise reikšti nušalinimus ar to nedaro.
BPK 58 straipsnio 2 dalies 2 punkte nustatyta, kad teisėjas negali dalyvauti procese, „jeigu jis sprendė įtariamojo suėmimo ar suėmimo pratęsimo klausimą, sankcionavo procesinių prievartos priemonių taikymą arba nagrinėjo proceso dalyvių skundus toje pačioje byloje“. Procesinių prievartos priemonių taikymo sankcionavimas teisėjui yra kliūtis dalyvauti procese tiek tuo atveju, kai jis yra sankcionavęs BPK numatytų priemonių taikymą, tiek ir tuo atveju, kai teisėjas sprendė dėl Operatyvinės veiklos įstatyme numatytų prievartinio pobūdžio priemonių taikymo.
BPK 58 straipsnio 2 dalies 2 punkte numatyto nušalinimo (nusišalinimo) pagrindo paskirtis garantuoti, kad bylos nenagrinėtų ir teismo baigiamojo akto nepriimtų teisėjas, kuris, kaltinamojo manymu, gali turėti byloje išankstinę nuomonę. Teisėjo sankcionuojamų prievartos priemonių taikymas paprastai yra galimas tik esant pagrindui manyti, kad asmuo, kuriam tokios priemonės turi būti taikomos, gali būti padaręs nusikalstamą veiką ar ketina ją padaryti. Jei teisėjas nusprendžia leisti taikyti prievartos priemonę, kuri gali būti taikoma tik, tikėtina, nusikalstamą veiką padariusio ar ketinančio ją daryti asmens atžvilgiu, kaltinamajam atsiranda pagrindas manyti, kad teisėjas jau yra išreiškęs išankstinę nuomonę dėl jo kaltumo, o kartu ir pagrindas abejoti, ar teismas byloje gali priimti jam palankų sprendimą.
2000 m. spalio 10 d. sprendime byloje Daktaras prieš Lietuvą (Daktaras v. Lithuania, no. 42095/98, judgement of 10 October 2000) Europos Žmogaus Teisių Teismas yra išaiškinęs, kad „Konvencijos 6 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas teismo nešališkumo reikalavimas turi du aspektus. Pirma, teismas turi būti subjektyviai nešališkas, t. y. nė vienas teismo narys neturi asmeniškai turėti išankstinio nusistatymo ar būti tendencingas. Asmeninis nešališkumas yra preziumuojamas, jeigu nėra tam prieštaraujančių įrodymų. Antra, teismas turi būti nešališkas objektyviąja prasme, t. y. jis turi pateikti pakankamas garantijas, pašalinančias bet kokią su tuo susijusią abejonę <...>. Vertinant objektyviuosius aspektus, turi būti nustatyta, ar yra realių faktų, kurie vis dėlto kelia abejonių dėl teisėjų nešališkumo. Nuo to priklauso pasitikėjimas, kurį demokratinėje visuomenėje teismai turi įkvėpti žmonėms ir, visų pirma, bylos šalims“.
Garantuojant kaltinamojo teisę į nešališką bylos nagrinėjimą teisme tiek subjektyvia, tiek objektyvia prasme, BPK 58 straipsnio 2 dalies 2 punktu yra išreikštas reikalavimas, kad bylą nagrinėtų kaltinamojo atžvilgiu nepriėmęs jokių žmogaus teises ribojančių sprendimų teisėjas. Net jei teisėjas, sankcionavęs prievartos priemonių taikymą, pats yra įsitikinęs, kad subjektyviai jis yra nešališkas, t. y. neturi jokio išankstinio nusistatymo prieš kaltinamąjį, objektyviai kitiems asmenims gali susidaryti įspūdis, kad teisėjas gali būti linkęs priimti nepalankius kaltinamajam sprendimus, todėl kiekvienoje byloje turi būti užtikrinama, kad pagrindas tokio pobūdžio abejonėms nebūtų sudarytas.
Tai, kad prievartos priemonė sankcionuojama pagal Operatyvinės veiklos įstatymą, o ne pagal BPK, niekaip nekeičia situacijos, nes ir tokiu atveju teisėjas išreiškia poziciją apie galimai padarytą nusikalstamą veiką, o tai suteikia pagrindą kaltinamajam abejoti jam palankaus sprendimo priėmimo galimybėmis. Atkreiptinas dėmesys ir į tai, kad žmogaus teisių apsaugos požiūriu skirtingai vertinti situacijas, kai prievartos priemonės taikomos pagal BPK ir situacijas, kai tai daroma pagal Operatyvinės veiklos įstatymą, neleidžia ir konstitucinė jurisprudencija. 2000 m. gegužės 8 d. Konstitucinio Teismo nutarime yra pažymėta, kad „... ikiteisminis tyrimas apima ir operatyvinę veiklą. Operatyviniais veiksmais gauta informacija Baudžiamojo proceso kodekso nustatytais atvejais ir tvarka gali būti panaudota kaip įrodymai baudžiamojoje byloje...“
Iš baudžiamosios bylos medžiagos matyti, kad Šiaulių apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus pirmininkė Irena Ivanovienė 2006 m. vasario 21 d. operatyvinio sekimo byloje Nr. (duomenys neskelbtini) priėmė nutartį Nr. (duomenys neskelbtini) sankcionuoti nenustatytos asmenybės piliečio, vardu Žilvinas, slaptą telekomunikacijų tinklais perduodamos informacijos kontrolę nuo 2006 m. vasario 28 d. iki 2006 m. kovo 28 d. Telefoninių pokalbių suvestinėse Ž. L. įvardytas savo vardu ir pavarde. Ši teisėja taip pat sankcionavo D. Z. – kito nuteistojo byloje – telefoninių pokalbių klausymąsi 2006 m. kovo 9 d. nutartimi Nr. (duomenys neskelbtini). Tai reiškia, kad teisėja I. Ivanovienė, sankcionavusi operatyvinio tyrimo veiksmo atlikimą, neturėjo teisės pagal BPK 58 straipsnio 2 dalies 2 punktą nagrinėti bylos apeliacine tvarka.
Dėl nenagrinėtinų kasacinio skundo argumentų
Atsižvelgiant į tai, kad byla turės būti iš naujo nagrinėjama apeliacine tvarka, kiti kasacinio skundo argumentai nenagrinėtini, nes BPK 386 straipsnio 2 dalyje nustatyta, kad „Kasacinės instancijos teismo nurodymai yra privalomi teisme iš naujo nagrinėjant bylą. Tačiau kasacinės instancijos teismas neturi teisės iš anksto nustatyti išvadų, kurias gali padaryti teismas iš naujo nagrinėdamas bylą.“ Kasatoriaus keliami klausimai dėl padarytų proceso pažeidimų ir netinkamo įstatymų taikymo, spręstini iš naujo nagrinėjant bylą apeliacine tvarka.
Teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos BPK 382 straipsnio 5 punktu,
nutaria:
Nuteistojo Ž. L. kasacinį skundą tenkinti iš dalies, panaikinti Šiaulių apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2009 m. liepos 31 d. nuosprendį ir perduoti bylą iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka.
Teisėjai Alvydas Pikelis
Antanas Klimavičius
Gintaras Goda
