Dėl materialiosios teisės normų, reglamentuojančių taikos sutarties patvirtinimo sąlygas byloje, kurioje sprendžiamas ginčas dėl viešųjų pirkimų, ir reikalavimus dėl pirkimo objekto techninės specifikacijos, aiškinimo bei taikymo

Civilinė byla Nr. e3K-3-258-378/2017

Teisminio proceso Nr. 2-56-3-00940-2016-8

Procesinio sprendimo kategorijos: 2.6.11.4.1; 2.6.38

(S)

LIETUVOS AUKŠČIAUSIASIS TEISMAS

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2017 m. birželio 2 d.

Vilnius

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Gražinos Davidonienės (pranešėja), Egidijaus Laužiko ir Sigitos Rudėnaitės (kolegijos pirmininkė),

teismo posėdyje kasacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo civilinę bylą pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Roche Lietuva“ kasacinį skundą dėl Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2016 m. gruodžio 6 d. nutarties peržiūrėjimo civilinėje byloje pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Roche Lietuva“ ieškinį atsakovei viešajai įstaigai Lietuvos sveikatos mokslų universiteto ligoninei Kauno klinikoms dėl viešojo pirkimo sąlygų panaikinimo ir jo nutraukimo.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė :

I. Ginčo esmė

Kasacinėje byloje sprendžiama dėl materialiosios teisės normų, reglamentuojančių taikos sutarties patvirtinimo sąlygas byloje, kurioje sprendžiamas ginčas dėl viešųjų pirkimų, ir reikalavimus dėl pirkimo objekto techninės specifikacijos, aiškinimo bei taikymo.

Ieškovė UAB „Roche Lietuva“ (toliau – ieškovė) prašė teismo pripažinti neteisėtais ir panaikinti atsakovės VšĮ Lietuvos sveikatos mokslų universiteto ligoninės Kauno klinikų (toliau – atsakovė, perkančioji organizacija) vykdomo viešojo pirkimo „Biocheminius, imunocheminius ir hematologinius tyrimus atliekančios automatizuotos laboratorinės sistemos nuoma“ (toliau – ir Konkursas) Techninės specifikacijos III dalies 1.3.4, 1.10, 2.1 punktų, IV dalies 30, 32 punktų reikalavimus, Konkurso sąlygų 2 priedo „Sutarties projektas“ (toliau – Sutarties projektas) 2.5 punkto reikalavimą (toliau kartu – ginčo Konkurso sąlygos); panaikinti atsakovės Viešųjų pirkimų komisijos 2016 m. liepos 15 d. sprendimą atmesti ieškovės pretenziją; nutraukti viešąjį pirkimą; priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimą.

Ieškovės teigimu, Konkurso sąlygos nepagrįstai riboja tiekėjų konkurenciją, nustato pernelyg aukštus, neadekvačius ir neproporcingus reikalavimus, kuriuos visus atitinka tik vienas gamintojas – „Beckman Coulter“.

Ginčo Konkurso sąlygose nustatyta, kad:

sistemos bendras (suminis) našumas turi būti ne mažiau kaip 100 (vienas šimtas) automatinių hematologinių tepinėlių ruošimo ir dažymo bei mikroskopijos per valandą (Techninės specifikacijos III dalies 1.3.4 punktas).

Ieškovės manymu, atsakovė nepagrindė, kad automatinių hematologinių tepinėlių ruošimo ir dažymo bei mikroskopijos poreikis gali siekti 100 tyrimų per valandą ir kad ji (jos specialistas) pajėgtų naudotis tokiais pajėgumais. Ieškovė iš atsakovės nurodytų duomenų nustatė, kad pastaroji planuoja atlikti tik apie 50 tepinėlių ir dažymo bei mikroskopijos tyrimų per dieną, todėl ginčijamas reikalavimas (100 per valandą) du kartus viršija planuojamą poreikį. Net ir turėdama reikalaujamą sistemą atsakovė nepajėgtų jos išnaudoti, nes analizatoriaus naudotojas privalėtų peržiūrėti 100 tepinėlių per 1 valandą (1 tepinėlį per 36 sekundes), o vidutiniškai vieno tepinėlio peržiūrai būtina skirti nuo 2 iki 3 minučių;

biocheminių tyrimų fotometriniams matavimams sistema turi naudoti ne mažiau kaip 13 (trylika) skirtingų bangų ilgių (Techninės specifikacijos III dalies 1.10 punktas).

Ieškovės manymu, atskirų tyrimų kokybė nepriklauso nuo bangos ilgių skaičiaus analizatoriuose (ji priklauso nuo analizatoriaus tyrimų spektro, reagentų galiojimo, tyrimų kokybinių parametrų ir pan.);

sistema ir jos programinė įranga turi būti suderinama ir integruojama į Kauno klinikų laboratorijos informacinę sistemą ELAB; nuomotojas sistemos programinės įrangos suderinimą ir integraciją atlieka savo jėgomis ir lėšomis (Techninės specifikacijos III dalies 2.1 punktas).

Ieškovės manymu, toks reikalavimas yra neproporcingas, nes, atsakovei neatskleidus duomenų apie jai nuosavybės teise priklausančią sistemą ELAB, tiekėjai negali įvertinti sistemos, jos integralumo;

automatinis mėginio praskiedimo parinkimas iki ne žemesnės kaip 80 g/l koncentracijos ribos, be atskiro pareikalavimo; žemutinė matavimo riba ne didesnė kaip 0,1 g/l; automatinis mėginio praskiedimo parinkimas iki ne žemesnės kaip 80 g/l koncentracijos ribos, be atskiro pareikalavimo (Techninės specifikacijos IV dalies 30, 32 punktai).

Ieškovės teigimu, atliekant imunoglobulino A ir M tyrimus, tyrimo objektas labai retai aptinkamas aukštesnėje nei maždaug 60 g/l koncentracijos riboje; tą patvirtina oficiali Tartu (Estija) universitetinės ligoninės laboratorijos informacija. Kadangi atsakovė ir Tartu universitetinė ligoninė iš esmės yra analogiško dydžio, veikia tame pačiame regione panašiomis sąlygomis, tai tyrimų skaičius ir jų rezultatai neturėtų labai skirtis, o esami skirtumai nėra ir negali būti esminiai. Ginčo reikalavimą rinkoje gali tenkinti tik vienas tiekėjas, tačiau yra didelė pasiūla analizatorių, kurie tyrimus gali atlikti mažesnėse tyrimų ribose automatiniu būdu ir, nustačius, kad tiriamosios medžiagos koncentracija yra lygi maksimaliai ribai arba aukštesnė už ribą, iki kurios tyrimas yra atliekamas automatiniu būdu, užtikrina galimybę pratęsti tyrimą rankiniu būdu.

Techninėje specifikacijoje nurodyti tyrimų kiekiai yra orientaciniai, nes nuomininkas tiksliai nežino būsimo šių tyrimų poreikio laikotarpiui į priekį; nuomininkas neįsipareigoja atlikti viso Techninėje specifikacijoje nurodyto tyrimų kiekio arba gali atlikti iki 30 proc. daugiau nurodytų tyrimų kiekio (Sutarties projekto 2.5 punktas).

Ieškovės teigimu, potencialūs tiekėjai negali iš anksto planuoti, kiek tyrimų atliks atsakovė, ir negali objektyviai įvertinti siūlytinos kainos, nes kaina turi būti fiksuota, nurodyta bendra visam pirkimo objektui. Konkurse turėtų būti aiškiai išskirtos šios dalys: 1) įrangos nuoma arba panauda; 2) reagentų ir kitų priemonių pirkimas; 3) kitų paslaugų, pvz., techninės priežiūros, pirkimas. Tuomet tiekėjai galėtų tiksliai įvertinti konkrečių viešojo pirkimo dalių apimtį ir kainą.

II. Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesinių sprendimų esmė

Kauno apygardos teismas 2016 m. rugsėjo 26 d. sprendimu ieškinį atmetė.

Teismas atmetė rašytiniais įrodymais nepagrįstus ieškovės argumentus dėl Techninės specifikacijos III dalies 1.3.4 punkto neteisėtumo. Iš viešai skelbiamos informacijos teismas nustatė, kad atsakovė per metus atlieka gerokai daugiau tyrimų, nei savo skaičiavimuose pateikė ieškovė; atsakovės sudarytos lentelės „Hematologijos ir bendrosios citologijos laboratorijoje atliktų tyrimų pokytis 2012–2015 m.“ duomenys patvirtina, kad atliekamų tyrimų skaičius kasmet didėja, per dieną gali būti atliekama virš 800 tyrimų (taip ne kartą įvyko 2016 m. pirmąjį pusmetį), o tai gerokai viršija ieškovės nurodytą matematinį vidurkį.

Iš ieškovės padalinio specialistų pateiktos išvados teismas nustatė, kad gamintojo „Roche“ in vitro (stikle, mėgintuvėlyje) tyrimai yra sukurti 12 bangų ilgių (spektras nuo 340 iki 800 nm) analizatoriams, tačiau, specialistų nuomone, nėra problemų diapazoną papildyti naujais bangos ilgiais. Teismo vertinimu, tai, kad diapazono papildymas iki 13 bangų nesuteikia papildomų pranašumų, nenulemia tyrimų kokybės bei darbinių charakteristikų, dar nereiškia, jog perkančiosios organizacijos nustatytas specialusis reikalavimas yra nepagrįstas ir neteisingas; atsakovė pateikė duomenis, kad rinkoje yra siūloma klinikinės chemijos analizatorių, atitinkančių nustatytą specialųjį reikalavimą. Iš ieškinio ir kitų teismui pateiktų duomenų nustatyta, kad ieškovė siekia pakeisti atsakovės parengtas Konkurso sąlygas taip, kad jos būtų pritaikytos būtent ieškovės siūlomam analizatoriui (naudojančiam mažiau nei 13 skirtingų bangų ilgių).

Teismas nustatė, kad Techninės specifikacijos IV dalies 30, 32 punktuose nėra įvardytas nei sistemos pavadinimas, nei modelis, be to, sąlygos visiems Konkurse dalyvaujantiems asmenims yra vienodos, o atsakovės pateikti rašytiniai įrodymai patvirtina, jog ginčijamus reikalavimus atitinkančias prekes gali pateikti ir kiti tiekėjai, ne tik ieškovė. Įvertinęs nustatytas aplinkybes ir atsižvelgęs į kasacinio teismo praktiką, teismas sprendė, kad atsakovė, nustatydama techninius reikalavimus pirkimo objektui, neperžengė savo diskrecijos ribų, nepažeidė diskriminavimo, lygiateisiškumo ir proporcingumo principų (Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 3 straipsnio 1 dalis, Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso (toliau – ir CPK) 178, 185 straipsniai).

Teismas pripažino pagrįstais atsakovės argumentus, kad ginčijamas Konkurso modelis buvo pasirinktas, nes dėl spartaus mokslo ir technologijų vystymosi įrangos gamintojai dažnai keičia technologijas ir nebegamina nusidėvinčių įrenginių dalių, todėl labai pabrangsta įrangos remontas ir (ar) padidėja rizika, kad įranga išvis taps nebegalima naudoti dėl nebegaminamų detalių, o perkančioji organizacija nėra finansiškai pajėgi nuosavybės teise įsigytą įrangą pakeisti nauja kas kelerius metus. Klinikinių laboratorinių tyrimų kokybės gerinimo programos, patvirtintos Lietuvos Respublikos sveikatos apsaugos ministro 2012 m. sausio 12 d. įsakymu Nr. V-17, 20 punkte yra nustatyta, kad technologijos labai greitai keičiasi, o analizatoriaus veikimas tiesiogiai susijęs su konkrečiais naudojamais reagentais, todėl įsigyti sistemą yra netikslinga.

Teismas atmetė ieškovės argumentus dėl Techninės specifikacijos III dalies 2.1 punkto reikalavimo, remdamasis atsakovės argumentais, kad sistema ELAB centralizuotai valdo skirtingų gamintojų laboratorinius įrenginius ir jų programinę įrangą (angl. middleware), ji nėra pritaikyta konkrečiam gamintojui ir gali būti integruota su bet kurio gamintojo laboratorine įranga ir (ar) kartu pateikiama programine įranga.

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, išnagrinėjusi bylą pagal ieškovės apeliacinį skundą, 2016 m. gruodžio 6 d. nutartimi paliko Kauno apygardos teismo 2016 m. rugsėjo 26 d. sprendimą nepakeistą.

Kolegija nurodė, kad Konkursu perkama biocheminius, imunocheminius ir hematologinius tyrimus atliekančios automatizuotos laboratorinės sistemos (toliau – sistema) nuoma, kuri apima visos sistemos, įskaitant montavimą, diegimą, instaliavimą, integravimą, derinimą, paleidimą, priežiūrą, atnaujinimą ir aptarnavimą, bet tuo neapsiribojant. Sistemos nuomotojas turės 5 metus užtikrinti jos nepertraukiamą veikimą Techninėje specifikacijoje nustatytais terminais, tvarka ir pajėgumais, pats dengdamas visas sistemos išlaikymo, naudojamų medžiagų ir kitas išlaidas. Už sistemos nuomą bus mokamas vienodo dydžio kasmėnesinis nuomos mokestis visą 5 metų nuomos terminą.

Kolegijos vertinimu, atsakovė, siekdama įsigyti sistemos nuomos paslaugas, tinkamai įvertino pirkimo objekto specifiškumą ir priėmė racionalų sprendimą, kuris, priešingai nei teigia ieškovė, užtikrins tinkamą tiekėjų konkurenciją bei tiekėjų lygiateisiškumo ir proporcingumo principų įgyvendinimą. Kolegija pripažino reikšmingomis šios nutarties 9 punkte nurodytas aplinkybes, taip pat atsakovės argumentus, kad, perkančiosioms organizacijoms įsigijus uždaro tipo analizatorius, reikalingus reagentus ir eksploatacines medžiagas paprastai gali pasiūlyti tik įrangos gamintojas ar jam atstovaujantis įgaliotas ūkio subjektas, bei Viešųjų pirkimų tarnybos poziciją, jog perkančiųjų organizacijų praktika, kai uždaro tipo analizatoriams reikalingi reagentai ir eksploatacinės medžiagos įsigyjami atskiru pirkimu, yra ydinga. Kolegijos nuomone, atsakovės ir Viešųjų pirkimų tarnybos pozicija taip pat pagrindžia objektyvų poreikį į vieną pirkimą sujungti automatizuotos laboratorinės sistemos aptarnavimo paslaugų pirkimą, nes tik tiekėjo parengti specialistai gali užtikrinti operatyvų ir tinkamą pasiūlytos įrangos aptarnavimą, kompetentingai atlikti sistemos priežiūros, atnaujinimo, remonto darbus.

Atmesdama ieškovės argumentus dėl Konkurso skaidymo į dalis, kolegija pažymėjo, kad, perkančiajai organizacijai įsigijus įrangą nuosavybės, panaudos ar nuomos teise, reagentų ir kitų eksploatacinių medžiagų tiekėjas, veikdamas be realios konkurencijos, įgyja galimybę nusistatyti bet kokio norimo dydžio pelno maržą be rizikos pralaimėti pigesnį pasiūlymą pateikusiam tiekėjui, o perkančioji organizacija neturi realių galimybių įvertinti, kiek ir kaip keisis tokia įranga atliekamų tyrimų savikaina; tokia situacija neatitinka racionalaus lėšų panaudojimo principo bei akivaizdžiai apriboja tiekėjų konkurenciją. Konkurso objektų sujungimas į vieną užtikrina pagrindinį viešojo pirkimo tikslą – teikti tokias medicinos laboratorijos paslaugas, kurios tenkintų pacientų ir darbuotojų, atsakingų už pacientų sveikatos priežiūrą, reikmes; taip pat užtikrina teisingą tiekėjų konkurenciją.

Kolegijos vertinimu, Sutarties projekto 2.5 punkto sąlyga yra aiški, leidžia tiekėjams tinkamai apskaičiuoti planuojamų tyrimų atlikimo sąnaudas ir jų dydį įtraukti į bendrą pasiūlymo kainą. Techninėje specifikacijoje perkančioji organizacija nurodė konkrečius tyrimus, kuriuos ji atliks sutarties vykdymo laikotarpiu, maksimalų tyrimų skaičių (taip pat kiek tyrimų atlikdavo iki Konkurso paskelbimo), o tiekėjas privalo įvertinti ir nustatyti visas reikiamas reagentų, kitų eksploatacinių medžiagų sudedamąsias dalis ir jų kiekį, reikalingą nurodytam tyrimų skaičiui kokybiškai atlikti. Kadangi atsakovė atlieka labai daug tyrimų, jų kiekis nuolat didėja, tai perkančioji organizacija neturi objektyvios galimybės prognozuoti tikslų įvairių perkamų tyrimų poreikį penkeriems metams. Dėl to ji turėjo pagrindą nustatyti orientacinį perkamų tyrimų skaičių. Konkurso sąlygose nustatyta, kad jose nurodyto tyrimų kiekio gali ir neprireikti, todėl, anot kolegijos, rizika tarp perkančiosios organizacijos ir tiekėjo yra paskirstyta proporcingai.

Kolegija pažymėjo, kad Konkursu perkami keli objektai – automatizuotos laboratorinės įrangos nuoma, reagentai ir eksploatacinės medžiagos, sistemos integravimas į perkančiosios organizacijos informacinę laboratorijos sistemą ELAB, sistemos aptarnavimas ir remontas. Reagentų ir eksploatacinių medžiagų, reikalingų tyrimams atlikti, kaina sudaro tik dalį bendros pirkimo kainos, o papildomi reagentai ir eksploatacinės medžiagos, būtini tyrimams, viršijantiems Konkurso sąlygose nurodytą kiekį, sudaro dar mažesnę bendros kainos dalį. Dėl nurodytų aplinkybių kolegija nekonstatavo pagrindo nustatyti ne tik fiksuotą kainą atskiriems objektams (pvz., įrangos nuomai ar nuomojamos įrangos remontui ir aptarnavimui), bet ir taikyti įkainį kitiems objektams (pvz., įrangos atsarginėms dalims, reagentams). Kolegija sprendė, kad ginčijamų objektų (atsarginių dalių, reagentų) kaina nesudaro bendros kainos esminės dalies, todėl nėra pagrindo pripažinti, jog reikalavimas nurodyti bendrą pasiūlymo kainą yra nepagrįstas ir pažeidžia tiekėjų interesus.

Kolegija pripažino įrodytomis atsakovės nurodytas aplinkybes, kad bendro kraujo vaizdo (toliau – BKV) tyrimų kiekis svyruoja darbo dienomis (priklausomai nuo paros laiko) ir sezoniškai (priklausomai nuo pacientų srautų); 2016 m. pirmąjį pusmetį buvo atvejų, kai per dieną buvo atlikta virš 800 tyrimų, iš kurių 80 proc. – rytinio piko (9–11 val.) metu. Įvertinusi tyrimų skaičiaus nuolatinio didėjimo tendencijas, atsakovė preziumavo, kad per 5 metus atliekamų tyrimų skaičius gali išaugti apie 20 proc. (per 5 metus mikroskopijų skaičius gali pasiekti 90–100 tepinėlių per 1 val.). Ieškovė nepateikė šiuos atsakovės argumentus paneigiančių duomenų, apskaičiuodama tyrimų skaičių per dieną neatsižvelgė į BKV tyrimų kiekio svyravimus darbo dienomis, taip pat į šių tyrimų skaičiaus didėjimo tendencijas. Atsakovė, siekdama neriboti konkurencijos, nurodė ne konkretaus aparato, bet sistemos bendrą (suminį) našumą, todėl tiekėjai turėjo galimybę komplektuoti pageidaujamas tepinėlių paruošimo ir dažymo sistemas. Kolegija atmetė argumentus, kad atsakovė nepajėgtų naudotis reikalaujama sistema, nes byloje pateikti šį teisinį paneigiantys duomenys.

Kolegijos vertinimu, atsakovė pagrindė (pateikė oficialių medicininės literatūros šaltinių duomenis), kad Techninės specifikacijos III dalies 1.10 punkto reikalavime nustatyti skirtingi bangų ilgiai naudojami skirtingų sąraše nurodytų tyrimų koncentracijoms išmatuoti, taip pat įvertinant interferencinių veiksnių įtaką rezultatams; didesnis bangos ilgių skaičius yra tiesiogiai susijęs su galimybe atliekant atskiros rūšies tyrimus rinktis bangos ilgį, artimesnį idealiam. Kadangi Kauno klinikų pacientai iš kitų išsiskiria tuo, kad dauguma jų serga ne viena liga, o turi ir gretutines, neretai sunkias patologijas, tai labai tikslus bangos ilgio pritaikymas yra būtina sąlyga patikimai atlikti tyrimus ir gauti tikslius rezultatus. Atsakovei reikalingas labai platus tiriamų analičių sąrašas, todėl platus bangų spektro diapazonas yra būtinas.

Kolegija nesivadovavo ieškovės pateiktu prof. dr. S. T. paaiškinimu dėl biocheminių analizatorių bangų ilgių kiekio įtakos tyrimų kokybei, nes jame nurodyta tik bendro pobūdžio informacija apie biocheminiuose analizatoriuose naudojamą spektrofotometrinės analizės metodą ir nepasisakyta dėl papildomai naudojamų bangų ilgių įvairių endogeninių ir egzogeninių interferencinių veiksnių tyrimo rezultatui įvertinti.

Kolegija sprendė, kad ieškovė neįrodė, jog Techninės specifikacijos IV dalies 30 ir 32 punktų reikalavimai yra per aukšti, o atsakovė tinkamai pagrindė šių reikalavimų būtinumą. Kolegija sutiko su pirmosios instancijos teismo padarytomis išvadomis, kad Tartu universitetinė ligoninė nėra analogiško dydžio kaip atsakovė, todėl negalima vadovautis duomenimis apie joje atliktų tyrimų skaičių. Kolegijos manymu, medicininių įstaigų dydis ir teikiamų paslaugų spektras turi tiesioginės įtakos konkrečių atliekamų tyrimų skaičiui bei atitinkamai šių tyrimų procentinei išraiškai, susijusiai su imunoglobulino A ir imunoglobulino M mėginio praskiedimo parinkimo ribomis.

Kolegija atmetė ieškovės argumentus, kad šį ginčo reikalavimą atitinka tik analizatorius „Beckman Coulter UniCel DxC 600“; Techninėje specifikacijoje nėra nurodyti konkretūs maksimalios matavimo ribos reikalavimai. Atsakovė pagrindė, kad jai būtini analizatoriai, kurie, rezultatui viršijus įrangos įmanomas užtikrinti matavimo ribas, mėginį automatiškai praskiestų be papildomo darbuotojo įsikišimo; tai leidžia taupyti laiką ir iš karto išmatuoti patologinę koncentraciją; taip taupomi žmogiškieji resursai ir siekiama rezultato tikslumo. Ginčijamos koncentracijos ribos (ne žemesnės kaip 80 g/l) pasirinktos dėl poreikio diagnozuoti piktybines ligas ir teikti sudėtingas kraujodaros kamieninių ląstelių transplantacijos paslaugas.

Kolegija pažymėjo, kad būtent perkančioji organizacija, o ne analizatorių gamintojas ar tiekėjas, yra atsakinga už atliekamų tyrimų kokybę ir turi šią kokybę užtikrinti; jos siekis įsigyti poreikius atitinkančias paslaugas ar prekes negali būti vertinamas kaip neracionalus lėšų naudojimas. Ieškovė nepateikė įrodymų, kad ginčo Konkurso sąlygų nustatymas lemia perkamo objekto pabrangimą, todėl nėra pagrindo išvadai, jog perkančioji organizacija neracionaliai naudoja lėšas. Pirmiau nurodytų argumentų pagrindu kolegija konstatavo, kad atsakovė, nustatydama ginčo Konkurso sąlygas, elgėsi pagrįstai, teisėtai ir proporcingai, nepažeidė lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principų.

Pasisakydama dėl Techninės specifikacijos III dalies 2.1 punkto reikalavimų teisėtumo, kolegija rėmėsi Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. rugpjūčio 7 d. nutarties civilinėje byloje Nr. 3K-3-466-969/2015 išaiškinimais. Kolegija nustatė, kad perkančioji organizacija, siekdama pašalinti bet kokias abejones, galinčias kilti dėl Konkurso sąlygų teisėtumo, Konkurso metu perėmė ELAB tvarkyklių licencijų įgijimo sąnaudas ir atsisakė teisės reikalauti iš tiekėjų integracijos su ELAB tokia apimtimi, kiek tai susiję su ELAB tvarkyklių licencijų įsigijimo ir palaikymo sąnaudomis.

Įvertinusi šią aplinkybę, be to, tai, kad Techninės specifikacijos III dalies 2.2–2.10 punktuose perkančioji organizacija išsamiai išvardijo sistemos programinei įrangai keliamus reikalavimus, taip pat ieškovės neginčijamas aplinkybes, jog perkančiosios organizacijos sistema ELAB centralizuotai valdo skirtingų gamintojų laboratorinius įrenginius bei jų programinę įrangą, ji nėra pritaikyta konkrečiam gamintojui, kolegija sprendė, kad perkančioji organizacija pakankamai aiškiai ir detaliai apibūdino turimą sistemą, jos veikimo savybes ir reikalavimus, iš kurių tiekėjai turėjo galimybę įvertinti jos ir siūlomos sistemos suderinamumą bei integravimo į ELAB sistemą galimybes.

III. Kasacinio skundo teisiniai argumentai

Kasaciniu skundu ieškovė prašo panaikinti Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2016 m. gruodžio 6 d. nutartį ir Kauno apygardos teismo 2016 m. rugsėjo 26 d. sprendimą bei priimti naują sprendimą – ieškinį patenkinti. Kasacinis skundas grindžiamas šiais argumentais:

Praktikoje formuojasi ydinga tendencija, kai teismai sveikatos priežiūros įstaigų vykdomus viešuosius pirkimus ir padarytus galimus pažeidimus dėl perkančiųjų organizacijų statuso ir atliekamų funkcijų neretai vertina palankiau nei kitų perkančiųjų organizacijų panašaus pobūdžio pirkimus, o šios įstaigos tokiomis privilegijomis neretai piktnaudžiauja. Tai neatitinka kasacinio teismo praktikos, pagal kurią socialiai jautrių ar visuomenei labai reikalingų viešųjų pirkimų objektų įsigijimo teisėtumas dėl savo svarbos pats savaime neturi būti vertinamas kitaip, nei dėl kitų įsigijimų, o tiekėjų sąžiningas varžymasis dėl to neturi būti vertinamas mažiau palankiai (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. spalio 3 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-411/2014; kt.).

Teismai tinkamai neįvertino aplinkybės, kad dėl Sutarties projekto 2.5 punkto sąlygos tiekėjai negali iš anksto žinoti, kiek tyrimų atliks perkančioji organizacija, įvertinti ir nustatyti viešojo pirkimo sutarties vykdymo sąnaudų, todėl turi siūlyti aukštesnę (mažiau konkurencingą) kainą. Priešingai nei nurodė apeliacinės instancijos teismas (šios nutarties 15 punktas), būtent reagentų ir eksploatacinių medžiagų kaina sudaro esminę pasiūlymo kainos dalį. Kadangi sistemos nuomos terminas yra 5 metai, o tyrimų kiekis gali padidėti iki 30 proc., tai pirkimo sutarties vykdymo sąnaudos gali smarkiai išaugti. Tokioje situacijoje esminį konkurencinį pranašumą turi tiekėjas, turintis ilgalaikę bendradarbiavimo su perkančiąja organizacija patirtį, t. y. kurio įranga buvo naudojama iki Konkurso paskelbimo („Beckman Coulter“).

Atsakovė sistemą siekė įsigyti vienu pirkimu, neišskirdama jo dalių, todėl iki 30 proc. gali padidėti būtent esminė pirkimo kainos dalis. Perkamo objekto išskaidymas į dalis užtikrintų Konkurso skaidrumą ir sudarytų galimybes tiekėjams pateikti geriausius pasiūlymus.

Ieškovė pateikė įrodymus, kad Techninės specifikacijos IV dalies 30 ir 32 punktų reikalavimus atitinka tik „Beckman Coulter“ pagamintas analizatorius „UniCel DxC 600“. Nurodytų punktų reikalavimai yra specifiniai ir neįprastai aukšti; ieškovė pagrindė, kad tikimybė, jog imunoglobulino mėginio praskiedimo ribos viršys atsakovės nustatytąsias, statistiškai yra labai maža. Nustačiusi ginčo reikalavimą, perkančioji organizacija dirbtinai apribojo konkurenciją.

Teismas nesirėmė teisės normomis, reglamentuojančiomis specifinį medicinos priemonių naudojimą. Pagal šį reguliavimą būtent įrangos gamintojas yra įpareigotas nustatyti tam tikrus techninius parametrus, o įrangos naudotojai privalo vadovautis gamintojo nurodytais techniniais sprendimais. Remiantis Tarybos 1990 m. birželio 20 d. direktyva 90/385/EEB dėl valstybių narių įstatymų, reglamentuojančių aktyviuosius implantuojamuosius medicinos prietaisus, suderinimo, Tarybos 1993 m. birželio 14 d. direktyva 93/42/EEB dėl medicinos prietaisų ir Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 1998 m. spalio 27 d. 98/79/EB dėl in vitro diagnostikos medicinos prietaisų bei šių direktyvų pagrindu priimtais Lietuvos Respublikos teisės aktais, analizatorius, paženklintas CE ženklu, yra pripažintinas atitinkančiu jam keliamus funkcinius ir kokybinius reikalavimus.

Nė vienas subjektas negali abejoti konkrečiu analizatoriumi ir jo pagrindu atliekamų tyrimų kokybe, jeigu analizatorius yra paženklintas CE ženklu. Taigi reikalaujamą biocheminių tyrimų fotometrinių matavimų kokybę gali užtikrinti analizatoriai, turintys skirtingus bangų ilgius. Jeigu analizatorius yra pažymėtas CE sertifikatu ir yra skirtas konkretiems perkamiems tyrimams, tai atsakovei neturi turėti jokios reikšmės aplinkybė, kokį bangų ilgių skaičių turi konkretus analizatorius, nes reikalaujama tyrimų kokybė bus užtikrinta.

Konkretaus bangų ilgio nurodymas nėra medicinine ir kokybės prasme pagrįstas reikalavimas, t. y. bangų ilgis pats savaime neužtikrina analizatoriais atliekamų tyrimų kokybės. Priešingai, bangų ilgis – tai techninis konkretaus analizatoriaus gamintojo sprendimas, neturintis nieko bendro su tyrimų kokybe ir jos užtikrinimu. Dėl to konkretaus bangų ilgio reikalavimas Konkurso sąlygose riboja galimybę Konkurse dalyvauti tiekėjams, kurie gali pasiūlyti analizatorius, tyrimus atliekančius su mažesniu kiekiu bangų ilgiu, tačiau galinčius užtikrinti analogišką atsakovės siekiamų atlikti tyrimų kokybę. Taip pažeidžiama VPĮ 25 straipsnio 2 dalis.

Medicinos įstaigos viešojo pirkimo sąlygose negali nurodyti konkrečių techninių reikalavimų analizatoriams, jeigu tokius reikalavimus yra įpareigoti nustatyti ir užtikrinti įrangos gamintojai. Lietuvos Respublikos sveikatos priežiūros įstaigų įstatymo 45 straipsnio 13 punkte, 50 straipsnio 1 dalies 5 punkte nustatyta asmens sveikatos priežiūros įstaigų ir visuomenės sveikatos priežiūros įstaigų pareiga naudoti, instaliuoti ir prižiūrėti medicinos priemones vadovaujantis gamintojo su medicinos priemonėmis pateikiama informacija ir laikantis sveikatos apsaugos ministro nustatytų reikalavimų.

Medicinos priemonių (prietaisų) naudojimo tvarkos aprašo, patvirtinto Lietuvos Respublikos sveikatos apsaugos ministro 2010 m. gegužės 3 d. įsakymu Nr. V-383 (toliau – Aprašas), 7, 8, 9, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 27 punktuose akcentuojama, kad reikalavimus darbui su įvairiomis medicinos priemonėmis (kokia yra ir perkamas objektas), jų naudojimui, priežiūrai ir kt. nustato ne gydymo įstaiga, o medicinos priemonių gamintojas. Atsakovė ginčijamomis Techninės specifikacijos sąlygomis nustatė tokius specifinius techninio pobūdžio reikalavimus, kuriuos pagal pirmiau nurodytą teisinį reglamentavimą turėtų nustatyti ir užtikrinti gamintojas. Ginčo reikalavimų nustatymas riboja konkurenciją, nes gamintojai, tobulindami technologijas ir siekdami efektyvumo, priima skirtingus techninius sprendimus, tačiau, nepaisant to, teisės aktus atitinkanti jų įranga leidžia atlikti kokybiškus ir tikslius tyrimus.

Atsiliepimas į kasacinį skundą įstatymų nustatyta tvarka negautas.

IV. Prašymas patvirtinti taikos sutartį

Priėmus kasacinį skundą, ieškovė pateikė prašymą dėl taikos sutarties patvirtinimo. Prašyme nurodoma, kad šalys pasinaudojo CPK 140 straipsnio 3 dalyje suteikta teise ir nutarė ginčą užbaigti taikos sutartimi. Šalys prašo patvirtinti prie prašymo pridėtą ieškovės ir atsakovės pasirašytą taikos sutartį ir nutraukti civilinę bylą.

Kasaciniam teismui pateiktoje tvirtinti taikos sutartyje nurodyta:

„ATSIŽVELGDAMOS į TAI, KAD:

2016-07-25 ieškinio pagrindu Ieškovas inicijavo civ. b. Nr. e2-2353-657/2016 dėl Atsakovo atviro konkurso „Biocheminius, imunocheminius ir hematologinius tyrimus atliekančios automatizuotos laboratorinės sistemos nuoma“, pirkimo Nr. 175829 (toliau – Pirkimas), sąlygų pripažinimo neteisėtomis ir Pirkimo nutraukimo bei šiame Pirkime priimtų sprendimų panaikinimo, kurioje Kauno apygardos teismas 2016-09-26 priėmė sprendimą;

2016-10-10 apeliacinio skundo pagrindu Ieškovas inicijavo civ. b. Nr. e2A-1205-381/2016 dėl Kauno apygardos teismas 2016-09-26 priimto sprendimo civilinėje byloje Nr. e2-2353-657/2016 panaikinimo, kurioje Lietuvos apeliacinis teismas 2016-12-06 priėmė nutartį;

UAB „Roche Lietuva“ kasacinio skundo pagrindu Lietuvos Aukščiausiajame Teisme šios Taikos sutarties sudarymo metu yra inicijuota civ. b. Nr. eCIK-35/2017;

SIEKDAMOS:

Taikiai užbaigti kilusį ginčą;

Užkirsti kelią kilti teisminiams ar neteisminiams ginčams ateityje ir išspręsti tarp Šalių klausimus, susijusius su aplinkybėmis, sudariusioms ginčo pagrindą, bei

VADOVAUDAMOSI, įskaitant, bet neapsiribojant, Lietuvos Respublikos civilinio kodekso 6.983-6.986 straipsnių bei Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 140 straipsnio 3 dalies bei 293 straipsnio 5 punkto normomis;

ŠALYS SUSITARĖ TAIP:

Nors Šalys palaiko savo pozicijas civilinėse bylose Nr. e2-2353-657/2016, Nr. e2A-1205- 381/2016 ir eCIK-35/2017, tačiau Šalys sutinka sudaryti šią Taikos sutartį žemiau nurodytomis sąlygomis.

Atsakovas sutinka ir įsipareigoja pakeisti Pirkimo sąlygų techninės specifikacijos III dalies „Biocheminius, imunocheminius ir hematologinius tyrimus atliekančios automatizuotos laboratorinės sistemos specialieji reikalavimai“ 1.10 p. jį išdėstant taip:

„1.10 p. Biocheminių tyrimų fotometriniams matavimams Sistema turi naudoti ne mažiau kaip 12 (dvylika) skirtingų bangų ilgių.“

Atsakovas sutinka ir įsipareigoja pakeisti Pirkimo sąlygų 2 priedo, t. y. sutarties projekto 2.5 p. jį išdėstant taip:

„2.5 p. Techninėje specifikacijoje nurodyti tyrimų kiekiai yra orientaciniai, nes Nuomininkas tiksliai nežino būsimo šių tyrimų poreikio laikotarpiui į priekį. Nuomininkas neįsipareigoja atlikti viso Techninėje specifikacijoje nurodyto tyrimų kiekio arba gali atlikti iki 15 proc. daugiau nurodytų tyrimų kiekio.“

Lietuvos Aukščiausiajam Teismui patvirtinus šią Taikos sutartį ir įsiteisėjus Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutarčiai, kuria bus patvirtina ši Taikos sutartis, Atsakovas įsipareigoja atnaujinti Pirkimo procedūras ir jas tęsti aukščiau pakeistomis sąlygomis.

Kiekviena Šalis padengs pati visas jos patirtas bylinėjimosi (įskaitant išlaidas advokatų bei advokatų padėjėjų paslaugoms apmokėti) ir bet kokias kitas susijusias išlaidas, Šalies patirtas civilinėse bylose Nr. e2-2353-657/2016, Nr. e2A-1205-381/2016 ir eCIK-35/2017.

Kiekviena Šalis pati padengs jos turėtas išlaidas, susijusias su šios Taikos sutarties sudarymu.

Šalys patvirtina, kad joms yra žinomos ir suprantamos Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 293–294 straipsniuose numatytos taikos sutarties sudarymo procesinės pasekmės. Šios teisinės pasekmės atitinka tikrąją Šalių valią, išreiškiamą sudarant šią Taikos sutartį.

Kiekviena Šalis patvirtina ir garantuoja viena kitai, kad:

8.1. Ši Taikos sutartis yra tinkamai teisiškai įformintas ir Šalis įpareigojantis susitarimas, kurio vykdymas Šalims yra privalomas ir užtikrinamas vadovaujantis šios Taikos sutarties sąlygomis;

8.2. Geranoriškai, nesant apgaulės, grasinimų, prievartos, ir savo laisva valia sudarė šią Taikos sutartį ir tarp jų nėra nelygybės;

8.3. Nei šios Taikos sutarties sudarymas, nei jos sąlygų vykdymas neprieštaraus ir nereikš nė vieno iš žemiau išvardintų dokumentų, terminų, sąlygų ar nuostatų nesilaikymo ar pažeidimo: (i) jokio teismo, valstybinės ar vietinės valdžios institucijos bet kokio sprendimo, nuosprendžio, įsakymo, draudimo, nutarties, nutarimo, potvarkio ar nurodymo taikytino atitinkamai Šaliai; (ii) jokio susitarimo, sutarties, sandorio, įsipareigojimo ar leidimo, kurių šalimi atitinkama Šalis yra; (iii) atitinkamos Šalies kreditorių teisių ar interesų; ir (iv) jokių atitinkamai Šaliai taikytinų įstatymų ar kitų teisės aktų nuostatų;

8.4. Ši Taikos sutartis atitinka įstatymus ir kitus teisės aktus ir nepažeidžia jokių trečiųjų šalių interesų ginamų įstatymo;

8.5. Jos tinkamu būdu gavo visus šios Taikos sutarties sudarymui, pasirašymui ir įsipareigojimų pagal šią Taikos sutartį vykdymui būtinus bei turinčius galią jų organų sprendimus bei kitus įgaliojimus, sutikimus ir patvirtinimus. Asmenys, pasirašantys šią Taikos sutartį Šalių vardu, turi visus tinkamus įgalinimus, leidimus, sutikimus, taip pat visus jų įgalinimus patvirtinančius dokumentus, reikalingus pasirašyti šią Taikos sutartį ir vykdyti joje numatytus įsipareigojimus;

8.6. Šalys neturi ir ateityje neturės viena kitai pretenzijų ar kitokio pobūdžio reikalavimų, susijusių su Pirkimu, aplinkybėmis, sudariusiomis pagrindą civilinėms byloms Nr. e2-2353-657/2016, Nr. e2A-1205-381/2016 ir eCIK-35/2017.

Ši Taikos sutartis įsigalioja ir yra privaloma vykdyti nuo teismo nutarties, kuria bus patvirtinta ši Taikos sutartis, įsiteisėjimo.

Ši Taikos sutartis sudaroma 3 (trimis) vienodą teisinę galią turinčiais egzemplioriais lietuvių kalba, viena kopija atiduodama Ieškovui ir Atsakovui, taip pat viena kopija paliekama Lietuvos Aukščiausiajam Teismui.

Šalys sutinka, kad Ieškovas pateiktų šią Taikos sutartį tvirtinti Lietuvos Aukščiausiajam Teismui per EPP sistemą ir prašo padaryti tai rašytinio proceso tvarka nedalyvaujant šią Taikos sutartį pasirašiusioms Šalims. Šalys sutinka tiek su visomis Taikos sutarties sąlygomis, tiek su jos patvirtinimu teisme.

Šalys, vadovaudamosi, inter alia, Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 140 straipsnio 3 dalies bei 293 straipsnio 5 punkto normomis, Lietuvos Aukščiausiojo Teismo šiuo prašo patvirtinti šią taikos sutartį ir panaikinti Kauno apygardos teismo 2016-09-26 sprendimą civ. b. Nr. e2-2353-657/2016 ir Lietuvos apeliacinio teismo 2016-12-06 nutartį civ. b. Nr. e2A-1205-381/2016.“

k o n s t a t u o j a :

IV. Kasacinio teismo argumentai ir išaiškinimai

Dėl ieškovės ir atsakovės taikos sutarties (ginčo Konkurso sąlygų keitimo)

Nagrinėjamoje byloje pirmiausia spręstina dėl proceso šalių 2017 m. sausio 30 d. sudarytos taikos sutarties patvirtinimo, nes, teismui nusprendus šią patvirtinti, šalių ginčas nebūtų sprendžiamas iš esmės, pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesiniai sprendimai būtų panaikinti, o civilinė byla būtų nutraukiama.

CPK 140 straipsnio 3 dalyje įtvirtinta šalių teisė bet kurioje proceso stadijoje baigti bylą taikos sutartimi. Kasacinio teismo ne kartą pažymėta, kad dispozityvumo principas (CPK 13 straipsnis) galioja ir kasaciniame procese; kasacinis procesas ne tik pradedamas dalyvaujančio byloje asmens (kasatoriaus) iniciatyva, bet ir gali baigtis jo ir kitos šalies iniciatyva, kai šie įgyvendina procesinę teisę baigti bylą taikos sutartimi; kita vertus, dispozityvumo principas, tiek viena iš jo išraiškos formų – šalių teisė baigti bylą taikos sutartimi, nėra absoliutūs; šalių prašymas baigti bylą taikos sutartimi teismui nėra besąlyginis pagrindas nutraukti bylą; teismas turi teisę netvirtinti šalių taikos sutarties, kai yra CPK 42 straipsnio 2 dalyje nustatyti pagrindai, t. y. jeigu konstatuojama, kad tai prieštarautų imperatyviosioms įstatymų nuostatoms ar viešajam interesui (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2012 m. vasario 15 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-107/2012).

Nors viešųjų pirkimų bylose teismas iš principo gali tvirtinti tiekėjo ir perkančiosios organizacijos sudarytą taikos sutartį (pirmiau nurodytoje civilinėje byloje Nr. 3K-3-107/2012 tai ir buvo padaryta), tačiau šiame kontekste kasacinio teismo taip pat pažymėta, kad dėl viešųjų pirkimų teisinių santykių pobūdžio ir svarbos bei teisinio viešųjų pirkimų ginčų nagrinėjimo ir šių santykių reguliavimo teismai, spręsdami šiuos ginčus, ribojami nutraukti procesą kitais atvejais leistinomis priemonėmis (pvz., taikos sutarties tvirtinimu) (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. kovo 4 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-96-916/2015); teismas, tvirtindamas taikos sutartį, turi patikrinti, ar ji neprieštarauja imperatyviosioms VPĮ normoms ir principams bei viešajam interesui, ar ja nesukuriama tokia tvarka, kad viešojo pirkimo procedūros toliau būtų vykdomos ne pagal VPĮ teisinį reguliavimą (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. lapkričio 11 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-436/2011).

Šalių ginčas kilo dėl penkių Konkurso sąlygų. Iš kasaciniam teismui pateiktos tvirtinti taikos sutarties matyti, kad ginčo šalys, inter alia (be kita ko), sutaria, jog perkančioji organizacija pakeis dvi ginčo Konkurso sąlygas, nurodytas šios nutarties 4.2 ir 4.5 punktuose. Atsižvelgdamas į šias taikos sutarties nuostatas, kasacinis teismas kreipėsi į ieškovę ir atsakovę jų prašydamas pateikti poziciją dėl Konkurso sąlygų keitimo teisėtumo pagal Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – Teisingumo Teismas) 2017 m. balandžio 5 d. sprendime Borta, C-298/15 pateiktus teisės išaiškinimus.

Kita vertus, atkreiptinas dėmesys į tai, kad pirmiau nurodyti Konkurso sąlygų pakeitimai iš tiesų jau atlikti, taigi taikos sutartimi šalys siekia pagal praeityje įvykusias aplinkybes taikiai baigti teisminį ginčą. Šiame kontekste taip pat pažymėtina, kad nagrinėjamos bylos objektas, inter alia, – taikos sutarties teisėtumas ir galimybė teismui ją tvirtinti, tačiau ne atsakovės jau atlikto kai kurių Konkurso sąlygų keitimo teisėtumas.

Teisingumo Teismas pirmiau nurodytame sprendime Borta, plėtodamas ankstesnę savo praktiką, inter alia, pažymėjo, kad vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principai, taip pat skaidrumo pareiga, išplaukiantys, be kita ko, iš Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 49 ir 56 straipsnių, turi būti aiškinami taip, jog pagal juos nedraudžiama, kad perkantysis subjektas po skelbimo apie pirkimą paskelbimo pakeistų pirkimo nuostatą su sąlyga, pirma, kad padaryti pakeitimai nėra tokie esminiai, jog gali pritraukti potencialių dalyvių, kurie, jei tų pakeitimų nebūtų padaryta, negalėtų pateikti pasiūlymo, antra, kad apie šiuos pakeitimus tinkamai paskelbta, jog visi potencialūs pakankamai informuoti ir įprastai rūpestingi dalyviai galėtų su jais susipažinti tokiomis pačiomis sąlygomis ir tuo pačiu momentu, ir, trečia, kad jie padaromi prieš dalyviams pateikiant pasiūlymus, šių pasiūlymų pateikimo terminas pratęsiamas, jeigu atitinkami pakeitimai svarbūs, ir pratęsimo trukmė yra pakankama tam, kad suinteresuotieji ūkio subjektai galėtų atitinkamai pritaikyti savo pasiūlymus (toliau kartu – Borta kriterijai).

Dėl pirmojo Borta kriterijaus ieškovė rašytiniuose paaiškinimuose nurodo, kad pateikta tvirtinti taikos sutartis jį (kriterijų) atitinka, nes: pirma, aptariamame Teisingumo Teismo sprendime spręstas klausimas dėl tiekėjų kvalifikacijos, o ne prekės techninių reikalavimų, antra, ieškovė nusprendė dalyvauti Konkurse bet kokiu atveju, t. y. pakeitus ginčo Konkurso sąlygas ar jų nepakeitus. Atsakovė šiame kontekste pažymi, kad ginčo Konkurso sąlygų pakeitimai nėra tokie esminiai, kad po jų būtų pritraukti nauji dalyviai.

Šiame kontekste teisėjų kolegija pirmiausia pažymi, kad iš aptariamo Teisingumo Teismo sprendimo 73 punkto matyti, jog viešojo pirkimo nuostatų keitimo teisėtumo vertinimo sąlygos taikomos neapsiribojant tiekėjų kvalifikacijos reikalavimais. Teisingumo Teismas nurodė, kad viešojo pirkimo sąlygų, be kita ko, dėl profesinių pajėgumų reikalavimų, keitimas, laikantis Borta kriterijų, atitiks nediskriminavimo ir vienodo požiūrio principus, taip pat skaidrumo pareigą. Teisingumo Teismas šiame sprendime taip pat pateikė nuorodas į savo praktiką, kurioje buvo konstatuota, kad perkantysis subjektas iš principo negali keisti esminių pirkimo sąlygų, įskaitant technines specifikacijas ir sutarties sudarymo kriterijus, kuriomis atitinkami ūkio subjektai teisėtai rėmėsi.

Teisėjų kolegija dėl leistinumo keisti viešojo pirkimo sąlygas, atsižvelgiant į potencialių (naujų) dalyvių pritraukimo ribojimą, konstatuoja, kad pirmasis Borta kriterijus turėtų būti vertinamas daugiau de jure (teisiškai), o ne de facto (faktiškai), t. y. turi būti vertinama potenciali galimybė, kad po pakeitimų galėtų atsirasti naujų dalyvių. Šiam vertinimui nėra tiek svarbios faktinės aplinkybės, kad, pakeitus dalyvavimo viešojo pirkimo konkurse nuostatas, naujų dalyvių neatsirado. Daug svarbiau nustatyti pakeistos (ar siekiamos pakeisti) viešojo pirkimo sąlygos turinį ir jos taikymo padarinius.

Atsižvelgiant į tai, spręstina, ar keičiamoje viešojo pirkimo sąlygoje tiesiogiai įtvirtinti tam tikri ribojimai ar apskritai kokie nors reikalavimai, kurie, kad ir netiesiogiai, bet siaurinamai apibrėžia tiekėjų pajėgumą ar pirkimo objektą (ar kitokio pobūdžio nuostatą), t. y. įtvirtina sąlygą, kurią atitinka (įskaitant ir paprastą prisitaikymą prie iškeltų reikalavimų, pavyzdžiui, nuostatas dėl įpakavimo) ne absoliuti dauguma atitinkamų tiekėjų ar pirkimo objektų. Pažymėtina, kad toks vertinimas pirmiausia atliekamas dėl viešojo pirkimo sąlygos keitimo, o ne jos pirminio nustatymo teisėtumo. Vienintelė aplinkybė, kad dėl atitinkamos pirkimo sąlygos ne visi pageidaujantys tiekėjai gali pateikti pasiūlymus, savaime nereiškia jos neteisėtumo.

Kai viešojo pirkimo nuostatos pakeitimu pirmiau nurodyto pobūdžio reikalavimų atsisakoma apskritai ar atitiktis jiems palengvinama, de jure laikytina, kad toks viešojo pirkimo sąlygos pakeitimas gali pritraukti naujų dalyvių, kurių dalyvavimas dėl pradinės konkurso nuostatos redakcijos buvo apribotas. Toks pirkimo sąlygų keitimo teisėtumo vertinimo modelis iš esmės turėtų būti aktualus ir sprendžiant dėl to, kokius padarinius teismui taikyti, kai atitinkama viešojo pirkimo sąlyga pripažįstama neteisėta.

Dėl ieškovės ginčijamos Konkurso sąlygos, nurodytos šios nutarties 4.2 punkte, pažymėtina, kad byloje tarp šalių nėra ginčo, jog rinkoje egzistuoja įvairių tipų analizatorių, inter alia, tokių, kurie kraujo tyrimus atlieka naudodami mažiau nei trylika skirtingų bangų ilgių (skundžiamos apeliacinės instancijos teismo nutarties 105 punkte nurodyta, kad šiuolaikiniai analizatoriai veikia naudodami nuo aštuonių iki aštuoniolikos bangų). Vadinasi, tokie analizatoriai, a fortiori (ypač) naudojantys dvylika bangų ilgių, be ieškovės ginčijamos Konkurso sąlygos pakeitimo neatitinka Techninės specifikacijos III dalies 1.10 punkto reikalavimo.

Šiame kontekste taip pat atkreiptinas dėmesys į ieškovės poziciją procese (inter alia, į jos rašytinius paaiškinimus), kad ji bet kokiu atveju dalyvautų Konkurse ir kad techniškai jos siūlomame analizatoriuje galima padidinti bangų kiekį. Šiais argumentais iš tiesų įrodomos ieškovės galimybės dalyvauti Konkurse ir tai, kad dėl siekiamo pakeisti (pakeisto) reikalavimo, susijusio su skirtingų bangų ilgių kiekiu (iš trylikos į dvylika), jos kandidatūra nepadidinamas Konkurse dalyvaujančių tiekėjų skaičius (ir de facto jis nepadidėjo). Vis dėlto byloje nėra įtikinamų duomenų (šios informacijos kasaciniam teismui šalys taip pat nepateikė), kad rinkoje nėra analizatoriaus, veikiančio su dvylika skirtingų bangų ilgių, kurio, be kita ko, techniškai nėra įmanoma pritaikyti prie perkančiosios organizacijos nustatytų pirminių Konkurso sąlygų reikalavimų, t. y. padidinti skirtingų bangų ilgių kiekį iš dvylikos į trylika.

Teisėjų kolegija, remdamasi pirmiau išdėstytais argumentais, ypač nurodytais šios nutarties 36–41 punktuose, sprendžia, kad ieškovės ir atsakovės sudaryta taikos sutartis pažeidžia imperatyviuosius viešųjų pirkimų skaidrumo ir tiekėjų lygiateisiškumo principus, todėl negali būti tvirtinama (CPK 42 straipsnio 2 dalis). Tai konstatavusi, teisėjų kolegija nesprendžia dėl Konkurso sąlygos, apibrėžtos šios nutarties 4.2 punkte, pakeitimo teisėtumo pagal antrąjį ir trečiąjį Borta kriterijus, juolab kad padarytų Konkurso sąlygų pakeitimų paskelbimo būdas, laikas ir tvarka, pasiūlymų pateikimo termino pratęsimo aspektai nėra aptarti šalių sudarytoje taikos sutartyje. Kasacinis teismas taip pat atskirai nesprendžia dėl Konkurso sąlygos, nurodytos šios nutarties 4.5 punkte, keitimo teisėtumo.

Atsižvelgiant į pirmiau nurodytus argumentus, taikos sutartis netvirtintina ir šalių ginčas nagrinėtinas iš esmės. Pažymėtina, kad kasaciniame skunde, nors, inter alia, apibendrintai pateikiami argumentai, kad pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai nukrypo nuo kasacinio teismo praktikos bei galiojančio reguliavimo, tačiau iš esmės tiesiogiai ginčijamos tik Konkurso sąlygos, nurodytos šios nutarties 4.2, 4.3 ir 4.5 punktuose. Dėl to šalių ginčo dalis dėl Konkurso sąlygų, nurodytų 4.1 ir 4.3 punktuose, nėra kasacinio nagrinėjimo dalykas, o apeliacinės instancijos teismo argumentai paliekami galioti (šiame kontekste žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. birželio 9 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-362-415/2015).

Dėl Konkurso sąlygų, susijusių su pirkimo objekto apibrėžtimi ir kainodaros taisyklėmis, teisėtumo

Ieškovė, inter alia, ginčijo Konkurso sąlygas, kuriose apibrėžta pirkimo objekto apimtis (galimas maksimalaus tyrimų kiekio nepasiekimas ir jo padidėjimas iki 30 proc.) ir pirkimo modelis, pagal kurį viena fiksuota kaina atsiskaitoma tiek už analizatoriaus nuomą, tiek pagalbines priemones (pvz., reagentus) ir kitas paslaugas (šios nutarties 4.5 punktas). Nors apeliacinės instancijos teismas šių Konkurso sąlygų teisėtumą vertino atskirai, kasacinis teismas konstatuoja, kad dėl jų turėjo būti sprendžiama kartu, juolab kad ieškovė ieškinyje ir kituose procesiniuose dokumentuose dėl šių ginčijamų Konkurso nuostatų pasisakė bendrai, savo reikalavimus grindė iš esmės panašiais argumentais (pagrindais).

Ieškovė laikosi pozicijos, kad dėl Konkurso sąlygų pažeidžiamas racionalaus lėšų panaudojimo principas, nes jomis sudaromos prielaidos didėti tiek perkančiosios organizacijos, tiek tiekėjų išlaidoms; tiekėjams sunku apskaičiuoti viešojo pirkimo sutarties įvykdymo sąnaudas, nes pirkimo objekto apimtis gali kisti iki 30 proc.; tokiomis sąlygomis, be kita ko, sudaromos palankesnės sąlygos anksčiau tas pačias paslaugas teikusiam (prekes tiekusiam) tiekėjui, nes jis geriau žino tikrąją atsakovės poreikių (suteikiamų paslaugų) apimtį.

Apeliacinės instancijos teismas nenustatė VPĮ 3 straipsnyje įtvirtintų viešųjų pirkimų principų ir viešojo pirkimo tikslo racionaliai naudoti lėšas pažeidimo; pritarė atsakovės argumentams, kad dėl technologijų vystymosi spartos netikslinga įsigyti analizatoriaus (-ių); nurodė, kad nagrinėjamu atveju pirkimo objektų sujungimas į vieną pagrįstas ir teisėtas; visiems tiekėjams užtikrinamas vienodos konkuravimo sąlygos; Konkurso sąlyga dėl galimo tyrimų kiekio padidėjimo yra aiški, leidžianti tinkamai apskaičiuoti kainą; tyrimų kiekio pasikeitimo rizika vienoda tiek perkančiajai organizacijai, tiek tiekėjams.

Kasacinis teismas sprendžia, kad pirmiau nurodyti apeliacinės instancijos teismo argumentai yra nepagrįsti, neatitinka suformuotos kasacinio teismo praktikos, taip pat jie pateikti ne visiškai tinkamai kvalifikuojant šalių ginčą.

Šiame kontekste teisėjų kolegija pirmiausia pasisako dėl racionalaus lėšų panaudojimo principo (tikslo) kaip tiekėjo reiškiamo reikalavimo pripažinti viešojo pirkimo sąlygas neteisėtomis pagrindo ir tiekėjų teisinio suinteresuotumo ginčyti pirkimo sąlygas santykio. Dėl šių aspektų kasacinis teismas yra pasisakęs ne kartą, tačiau pažymi, kad dėl skirtingo pobūdžio ginčų formuojama praktika stokoja vientisumo, todėl būtina ją patikslinti.

Kasacinis teismas 2011 m. gegužės 24 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. 3K-3-249/2011 konstatavo, kad iš viešųjų pirkimų kylančius ginčus nagrinėjantys teismai ieškovo reikalavimu ar ex officio (pagal pareigas) dėl perkančiosios organizacijos veiksmų gali spręsti arba viešųjų pirkimų principų ir viešojo pirkimo tikslo ar tik viešojo pirkimo tikslo pagrindais; viešųjų pirkimų tikslo ir principų santykis bei ryšys per se (pats savaime) neeliminuoja situacijų, kai perkančioji organizacija viešojo pirkimo procedūras atlieka vadovaudamasi VPĮ reikalavimais, inter alia, užtikrindama viešųjų pirkimų principų laikymąsi, tačiau viešojo pirkimo sutartį sudaro neracionaliai panaudodama pirkimui skirtas lėšas, t. y. iš dalies nepasiekia viešųjų pirkimų tikslo.

Pirmiau nurodytoje 2014 m. balandžio 25 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. 3K-3-255/2014 kasacinis teismas nurodė, kad įstatyme atskirai įtvirtintas asmenų, ginančių kitų subjektų ar visuomenės teises ir interesus, procesinis subjektiškumas, ir tik tokie viešąjį interesą ginantys subjektai gali ginti ne savo, o kitų asmenų pažeistus interesus (CPK 49 straipsnis); tiekėjas, kurio teisės nėra pažeistos, negali ginti kitų tiekėjų teisių, nes jis nėra suinteresuotas CPK 5 straipsnio prasme ir nėra nurodytas CPK 49 straipsnyje kaip teisę ginti viešąjį interesą turintis subjektas; vien ekonominio racionalumo argumentai negali pagrįsti viešojo pirkimo sąlygų neteisėtumo, jei iš principo tiekėjai pagal konkurso sąlygas gali teikti pasiūlymus ir veiksmingai konkuruoti tarpusavyje.

Teisėjų kolegija, apibendrindama kasacinio teismo praktiką ir vadovaudamasi CPK 361 straipsnio 4 dalies 2 punktu, formuluoja tokią teisės aiškinimo taisyklę: tiekėjui (ieškovui) nepripažįstamas teisinis suinteresuotumas ginčyti perkančiųjų organizacijų sprendimus, a fortiori nustatyti atitinkamas viešojo pirkimo sąlygas, viešojo pirkimo tikslo – sudaryti viešojo pirkimo sutartį racionaliai naudojant tam skirtas lėšas – pagrindu, jei ginčijami perkančiųjų organizacijų veiksmai nepažeidžia jo subjektinių kaip viešojo pirkimo dalyvio teisių.

Atsižvelgiant į šią teisės aiškinimo taisyklę, nagrinėjamoje byloje nustatytina, ar ieškovė peržiūros procedūroje ginčydama Konkurso sąlygas, nurodytas šios nutarties 4.5 punkte, gynė savo teisėtus interesus. Teisėjų kolegija sprendžia, kad ieškovei šiuo atveju pripažįstamas teisinis suinteresuotumas, nes aptariamas ginčo nuostatas ji kvestionavo dėl savo teisių pažeidimo.

Šiame kontekste teisėjų kolegija atkreipia dėmesį į tai, kad, kaip jau buvo nurodyta pirmiau, apeliacinės instancijos teismas ne visiškai tiksliai kvalifikavo šalių ginčą. Skundžiamoje nutartyje teismas vertino, ar pagal kasacinio teismo suformuotą praktiką atsakovė teisėtai sujungė į vieną kelis pirkimo objektus, atsakovės veiksmus pripažino teisėtais. Nors tokio pobūdžio argumentus teikė pati ieškovė ir galimai suklaidino apeliacinės instancijos teismą, bet savo esme (turiniu) ir tikslais teisinė ieškovės pozicija turėjo būti patikslinta ir perkvalifikuota.

Nagrinėjamoje byloje iš esmės nėra ginčo dėl to, kad dėl kraujo tyrimo įrangos ir priemonių techninės specifikos pirkimo objektų sujungimas į vieną iš esmės bet kokiu atveju neišvengiamas, t. y. atsakovė negali įsigyti vieno gamintojo reagentų kito gamintojo analizatoriams. Šią poziciją procese aiškiai akcentavo pati ieškovė, be to, ji atkreipė dėmesį į Viešųjų pirkimų tarnybos atliktą šių paslaugų (prekių) pirkimo tyrimą ir paskelbtas išvadas apie ydingą kai kurių perkančiųjų organizacijų praktiką iš pradžių įsigyti ar gauti atitinkamą analizatorių, o vėliau skelbti konkursą konkrečioms, tik šiam vienam analizatoriui pritaikytoms pagalbinėms priemonėms. Galiausiai aplinkybę, kad ieškovė iš tiesų siekė ne pakeisti Konkurso organizavimo modelį taip, kad skirtingi pirkimo objektai būtų išskaidyti ir dėl to ji galėtų dalyvauti Konkurse, rodo jos pozicija, kad ji bet kokiu atveju teiktų pasiūlymą atsakovei.

Nagrinėjamoje byloje reikalavimas pripažinti neteisėtomis Konkurso sąlygas, įtvirtinančias pirkimo modelį, pagal kurį už visus skirtingus pirkimo objektus atsiskaitoma viena bendra fiksuota kaina, bei tiksliai neapibrėžiančias tyrimų apimties, iš tiesų kvalifikuotinas kaip šalių ginčas dėl to, ar atsakovė tinkamai taikė kainodaros taisykles. Ieškovė viso proceso metu iš principo laikėsi nuoseklios pozicijos dėl sunkumų apskaičiuoti konkurencingą pasiūlymo kainą.

Šiame kontekste kasacinio teismo konstatuota, kad:

perkančiųjų organizacijų pareiga nepažeisti skaidrumo principo, inter alia, reiškiančio pirkimo sąlygų aiškumą, tikslumą, nedviprasmiškumą, koreliuoja su teisiniame reguliavime (VPĮ 24 straipsnio 9 dalimi) įtvirtintu tikslu užtikrinti, kad tiekėjai galėtų pateikti pasiūlymus, o perkančioji organizacija – nupirkti tai, ko reikia; be to, toks pirkimo sąlygų pobūdis, be kita ko, leistų tiekėjams vienodai jas aiškinti, o perkančiajai organizacijai – realiai patikrinti, ar tiekėjų pasiūlymai šias atitinka;

pirkimo sąlygų aiškumas, inter alia, apima ir pirkimo objekto kiekio (apimties) nurodymą; VPĮ įtvirtinta, kad pirkimo dokumentuose turi būti prekių, paslaugų ar darbų pavadinimas, kiekis (apimtis), su prekėmis teiktinų paslaugų pobūdis, prekių tiekimo, paslaugų teikimo ar darbų atlikimo terminai; dėl reikšmingų ir teisėtų priežasčių atliktas sudėtinio pirkimo objekto sujungimas nedaro įtakos perkančiosios organizacijos pareigai aiškiai, tiksliai ir nedviprasmiškai nustatyti pirkimo sąlygas;

jei tam tikri duomenys pirkimo sąlygų ir pasiūlymų rengimo metu perkančiajai organizacijai ir tiekėjams nepaaiškėja ir po pasiūlymų vertinimo, o jie svarbūs tiekėjams rengiant pasiūlymus (pavyzdžiui, apsibrėžiant pirkimo objektą ar jo apimtį) ir perkančiajai organizacijai, kai ši juos vertina, tokiu atveju perkančioji organizacija gali pažeisti skaidrumo principą; jei dėl iš anksto nežinomų bei pirkimo sąlygose neapibūdintų (neapibrėžtų) duomenų tiekėjai negalėjo tinkamai pateikti pasiūlymų, šių vertinimas tampa neobjektyvus, o sutarties vykdymas rizikingas;

perkančioji organizacija, atsižvelgdama į faktines atitinkamo pirkimo aplinkybes bei siekdama, kad tiekėjai galėtų tinkamai parengti pasiūlymus, o šie būtų objektyviai įvertinti, pirkimo dokumentuose privalo nustatyti prielaidas (sąlygas) šalių teisiniams santykiams, įvykus iš anksto nenumatytoms, tačiau tikėtinoms aplinkybėms; ir priešingai, jei tam tikros tikėtinos aplinkybės pirkimo sąlygose nėra aiškiai apibrėžtos, bet tai netrukdo tiekėjams tinkamai parengti pasiūlymų, o perkančiajai organizacijai jų įvertinti, tokiu atveju negalima spręsti apie skaidrumo principo ir tiekėjų teisių pažeidimą;

tiekėjams suteikta teisė galimai vykdytinų darbų sąnaudas įtraukti į bendrą pasiūlymo kainą neužtikrina pirkimo sąlygų aiškumo ir realios galimybės tiekėjams kiek įmanoma tiksliau apskaičiuoti pasiūlymo kainą; esant neaiškiai pirkimo objekto apimčiai, tiekėjai skirtingai ją apskaičiuos, galimai neatsižvelgs į jos dalį, perkančioji organizacija negali to patikrinti, todėl ji neišvengiamai susidurs su nepalyginamų pasiūlymų vertinimu, kurio nebus galima pripažinti skaidriu bei objektyviu; jei perkančioji organizacija negali tinkamai ir objektyviai vykdyti viešojo pirkimo procedūrų pagal savo paskelbtas sąlygas, tokių sąlygų iš tiekėjų ji ir neturėtų reikalauti įvykdyti;

tokia ginčo sandorio kainos apskaičiavimo tvarka, kai dalis aiškiai neapibrėžtų kaštų įtraukiami į bendrą fiksuotą kainą, perkančioji organizacija pažeidžia racionalaus lėšų panaudojimo sutarčiai sudaryti imperatyvą, nes, viena vertus, rizikuoja dėl tiekėjų, kurie apskritai aptariamų kaštų neįtrauks, jei toks poreikis kils ir kartosis, antra vertus, tokias išlaidas jiems įtraukus, ji gali permokėti už sutarties vykdymą, nes jei ginčo darbų poreikio neatsiras arba jis bus mažesnis, nei apskaičiavo tiekėjas, ji vis tiek jam turės mokėti sulygtą fiksuotą kainą;

VPĮ nurodyta, jog rašytinėje pirkimo sutartyje turi būti nustatyta kaina arba kainodaros taisyklės, nustatytos pagal Lietuvos Respublikos Vyriausybės arba jos įgaliotos institucijos patvirtintą metodiką; Kainodaros metodikos nuostatų taikymas pagal šią VPĮ normą privalomas, įskaitant ir vieno iš kelių kompleksinio objekto sudėtinių dalių įkainojimą; joje įtvirtinta, kad, esant būtinybei, vienoje sutartyje gali būti taikomi keli kainos apskaičiavimo būdai (pavyzdžiui, sutartyje numatomų atskirų pirkimo objekto dalių kainos gali būti apskaičiuojamos taikant skirtingus būdus);

pagal Kainodaros metodikos III skyrių (10–12 punktai), kainodaros taisyklėse nustačius fiksuotą įkainį, galutinė kaina, kurią perkančioji organizacija turės sumokėti tiekėjui, priklauso nuo vykdant sutartį suteiktų prekių, paslaugų ar įvykdytų darbų kiekio (apimties); fiksuotas įkainis nustatomas, kai iš anksto (iki pirkimo pradžios) perkančioji organizacija nežino tikslaus numatomų pirkti prekių kiekio ar tikslios pagal sutartį teiktinų paslaugų ar vykdytinų darbų apimties, tačiau rengdamas pasiūlymą tiekėjas turi realias galimybes iš anksto numatyti ir įvertinti sutarties vykdymo išlaidas pirkimo objekto mato vienetui ir gali prisiimti riziką dėl sutarties vykdymo išlaidų pirkimo objekto mato vienetui dydžio; paprastai fiksuotas įkainis turėtų būti nustatomas, kai sudaromos sutartys, pagal kurias tiekiamų prekių, teikiamų paslaugų ar vykdomų darbų kiekis priklauso nuo aplinkybių, sunkiai prognozuojamų pirkimo metu, taip pat nuo tarpinių sutarties vykdymo rezultatų;

viešojo pirkimo sutarčių, kaip ir kitų sandorių, šalys vykdydamos priešpriešinius įsipareigojimus dėl viena kitos, trečiųjų asmenų veiklos ar sandorio pobūdžio neišvengiamai susiduria su įvairiomis grėsmėmis; svarbu, kad ši rizika kaip galima būtų teisingiau padalyta tarp šalių, nelemtų akivaizdžios šalių nelygybės (Lietuvos Respublikos civilinio kodekso 6.228 straipsnis); tai ypač aktualu viešojo pirkimo sutarčių atveju, nes iš esmės jos sudaromos prisijungimo būdu, perkančiajai organizacijai nustatant esmines jos sąlygas; Kainodaros metodikoje nustatyta, kad kainodaros taisyklės turi atitikti tiek perkančiosios organizacijos, tiek tiekėjo interesus, perkančioji organizacija negali prisiimti per didelės rizikos dėl sutarties kainos, kita vertus, neturi siekti, kad tiekėjas veiktų jam nepalankiomis sąlygomis (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. kovo 8 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-94/2013 ir joje nurodytą kasacinio teismo ir Teisingumo Teismo praktiką).

Nors perkančioji organizacija objektyviai gali nežinoti konkretaus tyrimų kiekio, tačiau esant tokioms tiksliai neapibrėžtoms situacijoms ji daliai pirkimo objekto gali taikyti kainodaros taisykles, pavyzdžiui, fiksuotą įkainį, arba nustatyti, kad pasiūlymai vertinami pagal visą planuojamą (maksimalų) tyrimų apimtį, tačiau už mažesnį ar didesnį tyrimų kiekį tarpusavio atsiskaitymai su tiekėju koreguojami proporcingai. Perkančioji organizacija ne tik tinkamai netaikė kainodaros taisyklių, bet ir aiškiai neišskyrė atskirų pirkimo objektų, kad būtų tinkamai apskaičiuota jų kaina. Dėl to savo pobūdžiu skirtingi pirkimo objektai tiekėjų turėjo būti vienodai įkainoti fiksuota kaina.

Kai perkančioji organizacija nustato, kad pirkimo objekto apimtis (kiekiai) yra tokio orientacinio pobūdžio, kad gali būti nepasiekta viršutinė jos riba arba ji gali būti viršijama trečdaliu, tokia situacija de jure tampa labai artima tai, kai pirkimo objektas visai neapibrėžtas. Bet kokiu atveju ginčijamos Konkurso sąlygos sudarė prielaidas tiekėjams sunkiau ir neracionaliai (neekonomiškai) apskaičiuoti bendrą pasiūlymų kainą, juolab kad tyrimų kiekio didėjimas (skundžiamoje apeliacinės instancijos teismo nutartyje ne kartą akcentuotas perkančiosios organizacijos specifiškumas ir didelis atliekamų tyrimų kiekis) iš esmės gali daryti reikšmingą įtaką bendroms tiekėjo sąnaudoms.

Tokio pobūdžio Konkurso sąlygos, kaip konstatavo apeliacinės instancijos teismas, pagal jų lingvistinę išraišką yra aiškios, tačiau jų taikymo padariniai nėra objektyviai prognozuojami. Kaip nurodyta kasacinio teismo nutartyje civilinėje byloje Nr. 3K-3-94/2013, jei pasiūlymų kainos apskaičiavimo sunkumų ir sutarties rizikos galima išvengti tinkamai apibrėžiant Konkurso nuostatas, perkančiųjų organizacijų pasyvumas yra neteisėtas. Nors tai iš principo neužkerta kelio pateikti pasiūlymą, tačiau nepagrįstai apsunkina patį dalyvavimą pirkime ir viešojo pirkimo sutarties vykdymą. Kita vertus, pirmiau nurodytoje 2013 m. spręstoje byloje kasacinis teismas pasisakė dėl paslaugos, kuri prieš tai niekada nebuvo teikta. Nagrinėjamu atveju reikšmingi ieškovės argumentai, dėl kurių teisėjų kolegija atskirai nepasisako, kad prieš tai atsakovei prekes tiekęs ūkio subjektas galimai gali atsidurti palankesnėje už kitus padėtyje, nes tiksliau už kitus žino perkančiosios organizacijos poreikius.

Teisėjų kolegija, atsižvelgdama į išdėstytą kasacinio teismo praktiką, konstatuoja, kad ieškovės ginčijamos Konkurso sąlygos (šios nutarties 4.5 punktas), pagal kurias objektyviai aiškiai neapibrėžtos pirkimo objekto dalies (tyrimų) apimties kainos apskaičiavimas ir atliekami mokėjimai Konkurso laimėtojui vykdant sutartį pažeidžia skaidrumo ir tiekėjų lygiateisiškumo principus, suponuoja prielaidas atsakovei permokėti už naudą, kurios galimai negaus, todėl nesuderinamos su racionalaus lėšų panaudojimo tikslu, be to, jomis tiekėjams neproporcingai užkraunama sutarties vykdymo rizika.

Dėl Konkurso sąlygos, nustatančios reikalavimą analizatoriams naudoti ne mažiau kaip trylika skirtingų bangų ilgių

Ieškovė teigia, kad ginčo Konkurso sąlyga, nurodyta šios nutarties 4.2 punkte, neteisėta, nes joje įtvirtinti reikalavimai nėra tiesiogiai susiję su kokybiniais parametrais, t. y. skirtingų bangų ilgių kiekis nebūtinai lemia geresnį, tikslesnį tyrimo rezultatą; kiekvienas gamintojas pasirenka, kiek skirtingų ilgių bangų naudos, kad pasiektų tam tikrą kokybinį rezultatą. Ieškovė taip pat remiasi teisiniu reguliavimu, kuriame įtvirtinti medicinos įrangos saugos reikalavimai.

Apeliacinės instancijos teismas sprendė, kad ši Konkurso sąlyga teisėta, proporcinga, skirta tyrimų kokybei ir tikslumui užtikrinti; rinkoje egzistuoja analizatoriai, naudojantys nuo aštuonių iki aštuoniolikos bangų ilgių, o atsakovė pasirinko šio parametro vidurkį. Apeliacinės instancijos teismas konstatavo, kad atsakovė tinkamai pagrindė ginčijamą reikalavimą, skundžiamoje nutartyje davė nuorodas į medicinos mokslo šaltinius. Be to, teismas padarė išvadą, kad bangų kiekis turi tiesioginės ir reikšmingos įtakos tyrimo rezultatams.

Teisėjų kolegija dėl ginčijamos Konkurso sąlygos teisėtumo negali pasisakyti iš esmės (materialiąja prasme), nes apeliacinės instancijos teismo skundžiamame procesiniame sprendime dėl šios ginčo dalies iš esmės nepateikti reikšmingi teisiniai motyvai, o dominuoja medicinos srities argumentai, kurių teisingumas, patikimumas byloje nėra patikrintas. Teisėjų kolegija pasisakys dėl proceso teisės normų, reglamentuojančių įrodinėjimą ir teismo pareigą tinkamai motyvuoti sprendimą.

Kasacinis teismas jau yra sprendęs ginčą, susijusį su viešųjų pirkimų procedūrų teisėtumu sveikatos apsaugos srityje (žr. pirmiau nurodytą kasacinio teismo nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-96-916/2015). Tąkart konstatuota, kad šalių ginčo dalis dėl vaistų lygiavertiškumo susijusi tiek su teisės aiškinimo ir taikymo, tiek su medicinos teoriniais ir praktiniais aspektais; abu šie aspektai byloje svarbūs; vis dėlto teismai toje byloje (2015 m.) pernelyg didelę reikšmę suteikė medicininiam ginčo aspektui, a fortiori neišsamiai išnagrinėję šalių pateiktus įrodymus, ir taip iš esmės paneigdami teisinį aspektą (t. y. spręsdami dėl referencinių ir biologiškai panašių vaistų lygiavertiškumo pagal VPĮ 25 straipsnio nuostatas).

Iš skundžiamos apeliacinės instancijos teismo nutarties iš tiesų nėra iki galo aišku, kodėl iš visiškai priešingų ieškovės ir atsakovės argumentų (šalys vieną kitą kaltino klaidinimu) dėl bangų kiekių didesnė įrodomoji reikšmė suteikta būtent atsakovės pozicijai. Vien tai, kad apeliacinės instancijos teismas pacitavo atsakovės argumentus, nurodė jos pateiktas nuorodas į mokslinius straipsnius, savaime neleidžia konstatuoti, jog ieškovės pozicija teisiškai nepagrįsta ir nemotyvuota. Atsakovės atsiliepimo į apeliacinį skundą ir apeliacinės instancijos teismo nutarties turinys dėl šios ginčo dalies leidžia daryti išvadą, kad teismas nepagrįstai didesnę įrodomąją reikšmę suteikė atsakovės pozicijai.

Kita vertus, kasaciniam teismui kyla abejonė, ar teismas, vertindamas šalių pateiktas dvi priešingas mokslines ir praktines pozicijas, suprato tikrąjį jų turinį ir be teismo eksperto ar kito kompetentingo subjekto (institucijos) pateiktos išvados galėjo tinkamai įvertinti ginčo šalių pozicijas. Skundžiamame teismo procesiniame sprendime pateikta gausybė medicinos terminų, tačiau jie plačiau nepaaiškinti, neatskleista jų prasmė ir turinys.

Galiausiai nei atsakovė įtikinamai nepagrindė, nei apeliacinės instancijos teismas nenurodė, kaip ir kiek konkrečiai skiriasi tyrimų rezultatai naudojant ne trylika, o dvylika bangų ilgių. Iš tiesų nėra aišku, kokia atitinkamo parametro išraiška skiria kategorijas „idealus bangos ilgis“, „artimas idealiam bangos ilgiui“; be to, aiškiai nenurodyta, kiek artimesnis idealiam yra trylikos bangų ilgių analizatorius, jį lyginant su dvylikos.

Atkreiptinas dėmesys į tai, kad pirmiau nurodytą problematiką, dėl kurios teisėtumo kasacinis teismas nagrinėjamoje byloje atskirai nesprendžia, galimai lemia Konkurso sąlygos, kuriose iš esmės įtvirtinti reikalavimai, kaip turi veikti įranga, o ne kokį rezultatą ji turi pasiekti, t. y. kokio tikslumo, patikimumo ir kitų konkrečių kokybinių reikalavimų turi būti tyrimų rezultatai.

Šiame kontekste teisėjų kolegija dėl aptariamos ginčo Konkurso sąlygos teisėtumo taip pat nurodo, kad, nors viso proceso metu atsakovė įrodinėjo analizatorių naudojamų bangų ilgių kiekių svarbą tyrimo rezultatams, teikė tai pagrindžiančius įrodymus, tačiau 2017 m. vasario 3 d. pakeitė ginčijamą Konkurso sąlygą taip, kaip reikalavo ieškovė, t. y. sumažino reikalaujamų bangų ilgių skaičių iš trylikos į dvylika. Tokia pasikeitusi atsakovės pozicija galimai susijusi su siekiu taikiai baigti kilusį ginčą (tą patvirtina ir sudaryta taikos sutartis). Vis dėlto toks perkančiosios organizacijos sprendimas kartu reikšmingas vertinant ginčijamos Konkurso sąlygos teisėtumą.

Pirma, taip atsakovė pati iš dalies paneigia bangų ilgių kiekio esminę reikšmę tyrimo rezultatams, nes priešingu atveju tektų konstatuoti, kad atsakovė, visą laiką siekusi labai kokybiškų tyrimų, pabrėžusi savo veiklos ir pacientų specifiką, vėliau siekia gauti prastesnės kokybės tyrimus. Antra, ginčijamos Konkurso sąlygos keitimas taip, kaip siekė pakeisti vienas iš tiekėjų, de jure reiškia ieškinio dalies pripažinimą (CPK 140 straipsnio 2 dalis).

Teisėjų kolegija, remdamasi pirmiau nurodytais argumentais, konstatuoja, kad ginčo Konkurso sąlyga neteisėta, nes prieštarauja skaidrumo ir lygiateisiškumo principams, neproporcinga perkančiosios organizacijos poreikiams ir siekiamai sudaryti viešojo pirkimo sutarčiai.

Dėl Konkurso sąlygų dėl automatinio mėginio praskiedimo teisėtumo

Ieškovė, inter alia, ginčijo Konkurso sąlygas, kuriose nustatytos tam tikrų tyrimų mėginių praskiedimo ribos. Pagrindiniai jos argumentai yra šie: šios ginčo Konkurso sąlygos pritaikytos vienam gamintojui; reikalavimai yra labai specifiniai, nes tyrimų, kuriems reikėtų naudoti tokias aukštas automatinio mėginių praskiedimo ribas, yra labai mažai. Atsakovė įrodinėjo šių nuostatų teisėtumą, atsižvelgdama į tai, kad didėja kai kurių ligų, kurioms nustatyti reikalingas būtent toks praskiedimo lygis, skaičius, ji taip pat nesutiko, kad ginčijamas nuostatas atitinka tik vieno gamintojo įrenginys. Apeliacinės instancijos teismas teisiškai pagrįsta pripažino atsakovės poziciją.

Kasacinis teismas konstatuoja, kad apeliacinės instancijos teismo argumentacija nepakankama spręsti, kad perkančioji organizacija iš tiesų teisėtai nustatė Konkurso sąlygas, nurodytas šios nutarties 4.4 punkte. Skundžiamame procesiniame sprendime liko neatsakyti ginčui spręsti reikšmingi klausimai, kai kurie šalių nesutarimo aspektai pakankamai nemotyvuoti. Kasacinis teismas, atsižvelgdamas į konstatuotą kitų šioje nutartyje vertintų Konkurso sąlygų neteisėtumą, sprendžia, kad netikslinga šalių ginčą dėl šios dalies spręsti pakartotinai, todėl šioje nutarties dalyje nustatytas aptariamų ginčo Konkurso sąlygų neteisėtumas neturi prejudicinės galios ateityje panašaus pobūdžio ginčams, kuriuose šalys labiau pagrįs savo pozicijas, o teismai jas įvertins. Teisėjų kolegija, aptardama šią ginčo dalį, pasisako dėl netinkamos apeliacinės instancijos teismo motyvacijos.

Pirma, teisėjų kolegijos vertinimu, teismai iš dalies netinkamai pasisakė dėl ieškovės pateiktų įrodymų, susijusių su Tartu ligoninės atliekamų tyrimų statistikos duomenimis, reikšmės. Neginčytina, kad atsakovė pagal įvairius parametrus (pavyzdžiui, ambulatorinių konsultacijų, lovų, gydytojų ir kt. skaičių) yra kelis kartus didesnė gydymo įstaiga už Tartu ligoninę. Vis dėlto tai savaime nepaneigia ieškovės argumentų, kad tam tikri tyrimai, kuriems ir nustatytos ginčo Konkurso sąlygos, atliekami retai. Teismai turėjo dviejų skirtingų įstaigų įvairius parametrus palyginti proporcingai ir nustatyti, koks iš tiesų yra atsakovės poreikis atlikti konkrečius tyrimus.

Antra, vertinant nagrinėjamų Konkurso sąlygų teisėtumą svarbu nustatyti pusiausvyrą tarp perkančiosios organizacijos poreikio atlikti tam tikrus tyrimus ir rinkoje egzistuojančių analizatorių veikimo. Pati perkančioji organizacija nurodė, kad jai būtini analizatoriai, turintys kuo platesnes tyrimų rezultato nustatymo, neskiedžiant mėginio, ribas, tačiau, siekiant užtikrinti tiekėjų konkurenciją, buvo nustatytos būtent tokios ginčo Konkurso sąlygose įtvirtintos ribos. Vis dėlto, kaip nurodyta pirmiau, byloje teismų nenustatyta, koks yra tikrasis perkančiosios organizacijos ginčijamų tyrimų poreikis (nors ji kai kuriuos duomenis apie tai pateikė).

Atitinkamais metais Lietuvoje nustatytų tam tikrų susirgimų statistika savaime neįrodo, kad visos šios ligos buvo diagnozuotos ir gydytos tik Kauno klinikose, taip pat neaišku, kiek ilgiau trunka mėginio atskiedimas rankiniu būdu, jį lyginant su automatiniu. Byloje aiškiai nenustatyta, kad rankinis mėginio atskiedimas yra nepatikimas, vengtinas.

Trečia, byloje, nors šalys dėl to teikė priešingus įrodymus, tinkamai neįvertinti ieškovės argumentai, kad ginčo Konkurso sąlygos, nurodytos šios nutarties 4.4 punkte, pritaikytos vienam gamintojui. Tai, kad ginčo sąlygoje tam tikras parametras nustatytas ne kaip tiksli, konkreti kategorija, o santykinis dydis (pavyzdžiui, „(ne) daugiau“ ar „(ne) mažiau“), savaime neįrodo, kad nesukuriama netiesioginės diskriminacijos situacija, jei bet kokiu atveju tokias viešojo pirkimo sąlygas gali atitikti tik konkretus gamintojas ar tiekėjas.

Kita vertus, apeliacinės instancijos teismas nepasisakė ir dėl pačios atsakovės argumentų, kad atitiktis aptariamoms ginčo Konkurso sąlygoms yra lengvai pasiekiama gamintojams perprogramuojant savo įrenginius, be to, kad šiuos reikalavimus atitinka ne tik šiuo metu jos turimas, o netgi pačios ieškovės rinkoje siūlomas analizatorius, taip pat kitų gamintojų įranga.

Dėl procesinės bylos baigties

Kasacinis teismas, remdamasis šioje nutartyje nurodytais argumentais, konstatuoja, kad Techninės specifikacijos III dalies 1.10 punkto, IV dalies 30, 32 punktų, Sutarties projekto 2.5 punkto nuostatos, taip pat kitos Konkurso sąlygos, kuriomis (kaip aptarta šios nutarties 57, 60 punktuose) apibrėžtas pirkimo modelis, pagal kurį už skirtingus perkamus objektus nežinant tikslaus dalies jų kiekio numatoma atsiskaityti viena fiksuota kaina, yra neteisėtos. Atsižvelgiant į tai, naikintinos pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesinių sprendimų dalys, kuriomis ieškinys dėl šių Konkurso sąlygų atmestas, ir dėl šios bylos dalies priimtinas naujas sprendimas – ieškinys tenkintinas.

Ieškovė, be kita ko, ginčijo perkančiosios organizacijos sprendimą atmesti jos pretenziją. Atkreiptinas dėmesys į tai, kad pagal nuosekliai suformuotą kasacinio teismo praktiką ieškinio reikalavimas dėl tiekėjo pretenzijos atmetimo nėra savarankiškas reikalavimas ir dėl to nepatenka į bylos nagrinėjimo dalyką; viešųjų pirkimų ginčuose teismui pripažinus ieškovo pagrindinio reikalavimo pagrįstumą ir tenkinus ieškinį ar jo dalį, perkančiosios organizacijos sprendimai, kuriais tiekėjo pretenzija buvo atmesta, netenka teisinės reikšmės ir teismui nereikia dėl jų atskirai spręsti; dėl to bylos dalis dėl perkančiosios organizacijos sprendimo atmesti tiekėjo pretenziją ar jos neišnagrinėti nutrauktina (CPK 293 straipsnio 1 punktas) (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. gegužės 4 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-219-690/2017 35, 61 punktus ir juose nurodytą kasacinio teismo praktiką).

Taikant ankstesnėje kasacinio teismo praktikoje suformuluotas teisės aiškinimo taisykles, nagrinėjamoje byloje ieškovės reikalavimas panaikinti atsakovės sprendimą atmesti jos pretenziją nenagrinėtinas iš esmės, o ši bylos dalis nutrauktina.

Kaip nurodyta pirmiau, kasacijos dalykas yra ne visos ieškovės ginčijamos Konkurso sąlygos (šios nutarties 4 punktas), todėl apeliacinės instancijos teismo procesinio sprendimo dalys dėl kasacine tvarka neginčytų Konkurso nuostatų paliktinos galioti.

Dėl kitų kasacinio skundo ir atsiliepimo į jį teisinių argumentų kaip teisiškai nereikšmingų šalių ginčui spręsti teisėjų kolegija nepasisako.

Dėl bylinėjimosi išlaidų paskirstymo

Kasaciniam teismui panaikinus pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesinių sprendimų dalis ir dėl jų priėmus naują sprendimą – ieškinį patenkinti iš dalies, iš esmės buvo patenkintas materialusis ieškovės reikalavimas – nutrauktos Konkurso procedūros. Atsižvelgiant į tai iš naujo turi būti paskirstytos šalių pirmosios ir apeliacinės instancijos teismuose turėtos bylinėjimosi išlaidos (CPK 93 straipsnio 5 dalis).

Byloje esantys mokėjimo dokumentai patvirtina, kad pateikdama ieškinį, apeliacinį ir kasacinį skundus ieškovė sumokėjo po 217 Eur žyminio mokesčio. Patenkinus kasacinį skundą ir priėmus naują sprendimą, kuriuo ieškinio dalis patenkinta, šios ieškovės išlaidos (iš viso 651 Eur) jai priteistinos iš atsakovės (CPK 93 straipsnio 1 dalis).

Byloje esantys mokėjimo dokumentai patvirtina, kad už advokato pagalbą pirmosios instancijos teisme ieškovė turėjo 3651,44 Eur bylinėjimosi išlaidų, jų atlyginimą prašo priteisti iš atsakovės. Prašomo priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimo dydis neviršija Rekomendacijų dėl civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą teisinę pagalbą (paslaugas) maksimalaus dydžio, patvirtintų Lietuvos Respublikos teisingumo ministro 2004 m. balandžio 2 d. įsakymu Nr. 1R-85 ir Lietuvos advokatų tarybos 2004 m. kovo 26 d. nutarimu (redakcija, galiojanti nuo 2015 m. kovo 20 d.), 8.2, 8.3, 8.15, 8.16 punktuose nurodyto dydžio, todėl ieškovei priteistinas iš atsakovės (CPK 93 straipsnio 1 dalis).

Atsakovė pirmosios ir apeliacinės instancijos teismams teikė prašymus turėtų bylinėjimosi išlaidų atlyginimą priteisti iš ieškovės. Konstatavus, kad ieškovės ieškinys iš esmės tenkintinas, atsakovės prašymai atmestini.

Byloje esantys mokėjimo dokumentai patvirtina, kad už advokato pagalbą apeliaciniame teisme ieškovė turėjo 2000 Eur atstovavimo išlaidų, jų atlyginimą prašo priteisti iš atsakovės. Prašomo priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimo dydis viršija Rekomendacijų dėl civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą teisinę pagalbą (paslaugas) maksimalaus dydžio, patvirtintų Lietuvos Respublikos teisingumo ministro 2004 m. balandžio 2 d. įsakymu Nr. 1R-85 ir Lietuvos advokatų tarybos 2004 m. kovo 26 d. nutarimu (redakcija, galiojanti nuo 2015 m. kovo 20 d.), 8.10 punkte nurodytą dydį, todėl ieškovei iš atsakovės priteistinas 1286,73 Eur išlaidų advokato pagalbai atlyginimas.

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 359 straipsnio 1 dalies 4 punktu, 362 straipsnio 1 dalimi,

n u t a r i a :

Panaikinti Kauno apygardos teismo 2016 m. rugsėjo 26 d. sprendimo dalį, kuria atmesti ieškovės UAB „Roche Lietuva“ reikalavimai dėl viešojo pirkimo „Biocheminius, imunocheminius ir hematologinius tyrimus atliekančios automatizuotos laboratorinės sistemos nuoma“ Techninės specifikacijos III dalies 1.10 punkto, IV dalies 30, 32 punktų, Sutarties projekto 2.5 punkto, taip pat dėl pretenzijos išnagrinėjimo rezultatų, ir Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2016 m. gruodžio 6 d. nutarties dalį, kuria pirmiau nurodyta Kauno apygardos teismo 2016 m. rugsėjo 26 d. sprendimo dalis palikta nepakeista, bei dėl šios bylos dalies priimti naują sprendimą.

Ieškovės ieškinį tenkinti iš dalies – viešojo pirkimo sąlygas, įtvirtintas Techninės specifikacijos III dalies 1.10 punkte, IV dalies 30, 32 punktuose ir Sutarties projekto 2.5 punkte, taip pat Konkurso sąlygas, kuriomis apibrėžtas pirkimo modelis, pagal kurį už skirtingus objektus nežinant tikslaus dalies jų kiekio numatoma atsiskaityti viena fiksuota kaina, pripažinti neteisėtomis, viešojo pirkimo konkurso procedūras nutraukti.

Nutraukti bylos dalį dėl ieškinio reikalavimo panaikinti atsakovės VšĮ Lietuvos sveikatos mokslų universiteto ligoninės Kauno klinikų 2016 m. liepos 15 d. sprendimą atmesti ieškovės pretenziją.

Kitą Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2016 m. gruodžio 6 d. nutarties dalį palikti nepakeistą.

Perskirstyti šalių procese turėtas bylinėjimosi išlaidas.

Priteisti UAB „Roche Lietuva“ (j. a. k. 300089404) iš VšĮ Lietuvos sveikatos mokslų universiteto ligoninės Kauno klinikų (j. a. k. 135163499) 651 Eur už ieškinį, apeliacinį ir kasacinį skundus sumokėto žyminio mokesčio, 3651,44 Eur išlaidų advokato pagalbai pirmosios instancijos teisme ir 1286,73 Eur tokių išlaidų apeliacinės instancijos teisme atlyginimą, iš viso 5589,17 Eur (penkis tūkstančius penkis šimtus aštuoniasdešimt devynis Eur 17 ct).

Ši Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis yra galutinė, neskundžiama ir įsiteisėja nuo priėmimo dienos.

Teisėjai Gražina Davidonienė

Egidijus Laužikas

Sigita Rudėnaitė