Baudžiamoji byla Nr. 2K-90-303/2019
Teisminio proceso Nr. 1-04-7-00002-2016-3
Procesinio sprendimo kategorijos:
2.1.7.1; 2.4.2.1 (S)
LIETUVOS AUKŠČIAUSIASIS TEISMAS
N U T A R T I S
LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU
2019 m. gegužės 22 d.
Vilnius
Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Dalios Bajerčiūtės (kolegijos pirmininkė), Artūro Pažarskio ir Audronės Kartanienės (pranešėja),
teismo posėdyje kasacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo baudžiamąją bylą pagal nuteistojo G. Z. kasacinį skundą dėl Klaipėdos apygardos teismo 2018 m. balandžio 11 d. nuosprendžio ir Lietuvos apeliacinio teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2018 m. rugsėjo 21 d. nutarties.
Klaipėdos apygardos teismo 2018 m. balandžio 11 d. nuosprendžiu G. Z. nuteistas pagal Lietuvos Respublikos baudžiamojo kodekso (toliau – BK) 225 straipsnio 3 dalį (2011 m. birželio 21 d. įstatymo redakcija) laisvės atėmimu dvejiems metams ir šešiems mėnesiams.
Pritaikius BK 75 straipsnio 1 dalį, 2 dalies 8 punktą (2015 m. kovo 19 d. įstatymo redakcija), G. Z. paskirtos bausmės vykdymas atidėtas dvejiems metams, įpareigojant jį bausmės vykdymo atidėjimo laikotarpiu neišvykti už gyvenamosios vietos miesto (rajono) ribų be nuteistojo priežiūrą vykdančios institucijos leidimo.
Pritaikius BK 682 straipsnio 2 dalį (2011 m. birželio 21 d. įstatymo redakcija), G. Z. atimta teisė dirbti valstybės tarnautoju, pareigūnu ar eiti jiems prilygintų asmenų pareigas dvejiems metams.
Bausmės atlikimo atveju, vadovaujantis BK 66 straipsniu, į paskirtos bausmės laiką įskaitytas G. Z. taikyto laikinojo sulaikymo laikas nuo 2016 m. birželio 16 d. iki 2016 m. birželio 17 d.
Lietuvos apeliacinio teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2018 m. rugsėjo 21 d. nutartimi nuteistojo G. Z. apeliacinis skundas atmestas.
Šioje byloje taip pat nuteistas G. K. (G. K.) pagal BK 227 straipsnio 3 dalį (2011 m. birželio 21 d. įstatymo redakcija), tačiau dėl jo kasacinių skundų negauta.
Teisėjų kolegija
n u s t a t ė :
I. Bylos esmė
1. G. Z. nuteistas pagal BK 225 straipsnio 3 dalį (2011 m. birželio 21 d. įstatymo redakcija) už tai, kad jis, dirbdamas valstybės įmonės (duomenys neskelbtini) direkcijos (toliau – (duomenys neskelbtini) direkcija) infrastruktūros direktoriumi ir būdamas (duomenys neskelbtini) direkcijos Viešųjų pirkimų komisijos infrastruktūros objektų, statybos remonto ir kitų darbų bei su jais susijusių paslaugų pirkimams vykdyti pirmininkas, vykdydamas savo tarnybines pareigas, nustatytas infrastruktūros direktoriaus pareiginiuose nuostatuose, patvirtintuose (duomenys neskelbtini) direkcijos generalinio direktoriaus 2013 m. rugsėjo 10 d. įsakymu Nr. V-279, 2016 m. vasario 4 d., laikotarpiu nuo 12.22 val. iki 13.00 val., kavinėje „Charlie pizza“, esančioje prekybos centre „Studlendas“, Klaipėdoje, Herkaus Manto g. 84, iš Latvijos Respublikoje registruotos įmonės AB „L. T.“ valdybos pirmininko G. K., šiam davus, savo naudai priėmė kyšį – 5175 Eur vertės rankinį laikrodį „Ulysse Nardin“ – už teisėtą veikimą vykdant įgaliojimus, t. y. kad kaip rangos darbų užsakovės (duomenys neskelbtini) direkcijos atstovas pagal savo įgalinimus priims AB „L. T.“ palankius ir bendrovės interesus atitinkančius sprendimus įmonei atliekant darbus pagal pasirašytas su (duomenys neskelbtini) direkcija statybos rangos darbų sutartis: „Krantinių Nr. 66 ir Nr. 67 rekonstravimas su krantinių Nr. 66a–67a pratęsimu. III statybos etapas – krantinės Nr. 66 rekonstravimas su vietiniais inžineriniais tinklais. IV statybos etapas – geležinkelio kelių įrengimas krantinėse Nr. 66, 66a, 67a, 67“,,,Dviejų lygių sankryžos per geležinkelio kelius ir Nemuno gatvę, Nemuno g. 24, Klaipėda, nauja statyba“, taip pat už tai, kad ėmėsi aktyvių veiksmų šalindamas kliūtis šiems darbams vykdyti: AB „L. T.“ Klaipėdos filialo vadovo M. K. prašymu 2016 m. vasario 4 d. 10.55 val. telefoninio pokalbio metu paprašė sau tiesiogiai pavaldaus (duomenys neskelbtini) direkcijos laikinai einančio Statybos ir eksploatacijos departamento direktoriaus pareigas G. S. įtikinti objekto „Krantinių Nr. 66 ir Nr. 67 rekonstravimas su krantinių Nr. 66a–67a pratęsimu. III statybos etapas – krantinės Nr. 66 rekonstravimas su vietiniais inžineriniais tinklais. IV statybos etapas – geležinkelio kelių įrengimas krantinėse Nr. 66, 66a, 67a, 67“, kurio užsakovė (duomenys neskelbtini) direkcija, o rangovė AB „L. T.“, statybos darbų techninę priežiūrą vykdančios įmonės UAB Vakarų regiono statybų konsultacinio biuro techninės priežiūros grupės darbuotojus nesudaryti kliūčių AB „L. T.“ pradėti daryti parengiamuosius darbus, t. y. objekto senų konstrukcijų demontavimo ir pasirengimo naujoms statyboms darbus. AB „L. T.“, pasinaudodama pasiektu tarpininkaujant G. Z. žodiniu susitarimu, iki 2016 m. kovo 29 d., t. y. iki to laiko, kai darbo projekto dalis „Projekto Nr. 494-16-DP-KD-03, Laida – 0., 2016 m. tomas 1 „Polių pagrindas“ buvo patvirtinta UAB Vakarų regiono statybų konsultacinio biuro techninio prižiūrėtojo R. S. spaudu „Pritariu statyti“, atliko ne tik objekto senų konstrukcijų demontavimo ir pasirengimo naujoms statyboms darbus, bet ir naujo objekto statybos darbus, kuriems pradėti ir vykdyti nurodyto projekto patvirtinimas buvo būtinas.
Tęsdamas nusikalstamą veiką, G. Z. 2016 m. birželio 16 d. apie 12 val. savo tarnybiniame kabinete, esančiame (duomenys neskelbtini) direkcijos administracijos pastate, (duomenys neskelbtini), iš AB „L. T.“ valdybos pirmininko G. K., šiam davus, savo naudai priėmė kyšį – 0,7 l talpos 48 Eur vertės alkoholinio gėrimo „Hine vintage cognacs“ butelį ir 5000 Eur, kurie buvo įdėti į alkoholinio gėrimo butelio dėžutę, už susitarimo, sudaryto su G. K. susitikimo, įvykusio 2016 m. vasario 4 d. „Charlie pizza“, metu, tolesnį vykdymą, t. y. kad G. Z., kaip rangos darbų užsakovės (duomenys neskelbtini) direkcijos atstovas, pagal savo įgalinimus, t. y. veikdamas teisėtai, priims AB „L. T.“ palankius ir šios bendrovės interesus atitinkančius sprendimus įmonei atliekant darbus pagal pasirašytas su (duomenys neskelbtini) direkcija statybos rangos darbų sutartis: „Krantinių Nr. 66 ir Nr. 67 rekonstravimas su krantinių Nr. 66a–67a pratęsimu. III statybos etapas – krantinės Nr. 66 rekonstravimas su vietiniais inžineriniais tinklais. IV statybos etapas – geležinkelio kelių įrengimas krantinėse Nr. 66, 66a, 67a, 67“,,,Dviejų lygių sankryžos per geležinkelio kelius ir Nemuno gatvę, Nemuno g. 24, Klaipėda, nauja statyba“. Šis kyšis priimtas ir už susitarimą, pasiektą 2016 m. vasario 4 d. susitikimo metu, pasinaudoti 2014 m. spalio 31 d. statybos rangos sutartyje Nr. 34-2014-35 esančia spraga, būtent – nuostatomis, nustatančiomis teisę užsakovui reikalauti atlikti pastatytos estakados laikančiųjų konstrukcijų statinius ir dinaminius išbandymus, tačiau neaptariančiomis, kam teks prievolė už šiuos darbus sumokėti, palankiu AB „L. T.“ ir jos atstovams būdu. Vykdydamas šį susitarimą su G. K., G. Z. nesiėmė aktyvių veiksmų savo atstovaujamos užsakovės (duomenys neskelbtini) direkcijos interesams ginti, aiškinant sutarties nuostatas palankiu užsakovei būdu, t. y., remiantis Objekto techninio projekto konstrukcijų, architektūros ir sklypo sutvarkymo dalies techninės specifikacijos nuostatomis, siekti, kad šiuos bandymus privalomai atliktų ir už juos sumokėtų rangovė AB „L. T.“, o patvirtino 2016 m. birželio 10 d. aktą (registro Nr. V12-102) „Dėl nenumatytų darbų, susijusių su estakados bandymu“, kuriuo ne tik buvo išreikštas sutartyje nustatytas užsakovės (duomenys neskelbtini) direkcijos reikalavimas rangovei AB „L. T.“ atlikti objekto,,Dviejų lygių sankryžos per geležinkelio kelius ir Nemuno gatvę, Nemuno g. 24, Klaipėda, nauja statyba“ estakados laikančiųjų konstrukcijų statinius ir dinaminius išbandymus, bet ir aptartas užsakovės (duomenys neskelbtini) direkcijos įsipareigojimas rangovei AB „L. T.“ už šiuos darbus sumokėti kaip už papildomus.
II. Kasacinio skundo ir atsiliepimo į jį argumentai
2. Kasaciniu skundu nuteistasis G. Z. prašo panaikinti Klaipėdos apygardos teismo 2018 m. balandžio 11 d. nuosprendžio ir Lietuvos apeliacinio teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2018 m. rugsėjo 21 d. nutarties dalis dėl jo nuteisimo ir bylą nutraukti. Kasatorius skunde nurodo:
2.1. Duomenys, kuriais teismai grindė G. Z. kaltę, neatitinka įrodymų sampratos Lietuvos Respublikos baudžiamojo proceso kodekso (toliau – ir BPK) 20 straipsnio prasme, be to, jie nebuvo tinkamai patikrinti atliekant BPK nustatytus procesinius veiksmus.
2.2. G. Z. kaltė yra grindžiama ir tokiais duomenimis, kurie gauti vykdant kriminalinės žvalgybos veiksmus kitoje valstybėje – Latvijos Respublikoje. Duomenų, renkamų baudžiamojo proceso tikslu, gavimas tarp valstybių negali būti organizuojamas kitaip, nei remiantis BPK nuostatomis, reglamentuojančiomis Lietuvos Respublikos teismų ir prokuratūros susižinojimą su užsienio valstybių įstaigomis ir tarptautinėmis organizacijomis (BPK I dalies Bendrųjų nuostatų IV skyrius). Principai, kurie įtvirtinti BPK 66–681 straipsnių nuostatose, taip pat taikytini ir kriminalinės žvalgybos veiksmams, nes Lietuvos Respublikos teismų priimtos nutartys dėl kriminalinės žvalgybos veiksmų sankcionavimo ar tokių veiksmų taikymo termino pratęsimo savaime negali reikšti jų teisėto taikymo kitų valstybių teritorijose be atitinkamo tų valstybių kompetentingų institucijų patvirtinimo. Priešingu atveju yra pažeidžiamas BPK 346 straipsnio 1 dalies reikalavimas, pagal kurį įsiteisėję teismo nuosprendis ir nutartis turi būti netrukdomai vykdomi visoje Lietuvos Respublikos teritorijoje, t. y. kitų valstybių teritorijų toks teisinis reguliavimas neapima. Atsižvelgiant į tai, duomenys, surinkti taikant kriminalinės žvalgybos veiksmus kitų valstybių teritorijose, negali būti laikomi teisėtais ir tinkamais įrodymais BPK 20 straipsnio 4 dalies prasme, juo labiau kad veiksmai, kurie yra nevieši, taip pat yra susiję su asmens teisės į privatų gyvenimą pažeidimais, todėl juos būtina atlikti ypač tiksliai laikantis įstatymo reikalavimų, o tai šiuo atveju nebuvo padaryta.
2.3. Kasaciniame skunde cituojamas 2016 m. vasario 11 d. tarnybinio pranešimo Nr. L-08-59 turinys ir teigiama, kad jame nurodyta, jog kitas nuteistasis G. K. mobiliojo ryšio telefonu bendravo su tarnybiniais ryšiais susijusiu asmeniu A. M. (A. M.). Abu šie asmenys yra ne Lietuvos Respublikos piliečiai, telefoninis pokalbis vyko ne Lietuvos Respublikoje ir buvo vykdomas ne Lietuvos Respublikoje veikiančio mobiliojo ryšio operatoriaus. Tai leidžia taip pat teigti, kad buvo pažeistas BPK 346 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas teismo nutarties veikimo teritorialumo principas ir tokie duomenys negalėjo būti laikomi teisėtai surinktais BPK 20 straipsnio 4 dalies prasme.
2.4. Reikšminga ir tai, kad, pradėjus baudžiamąjį persekiojimą prieš kasatorių ir G. K. pagal inkriminuotus atitinkamus BK straipsnius, A. M. nebuvo įteiktas pranešimas apie įtarimą šioje byloje, nes gauta duomenų, jog jam dėl tų pačių veikų buvo pradėtas ikiteisminis tyrimas Latvijos Respublikoje. G. Z. nėra aišku, kodėl dėl skirtingų asmenų padarytų veikų, kurios tarpusavyje susijusios, ikiteisminiai tyrimai buvo atlikti skirtingų valstybių baudžiamojo persekiojimo institucijų.
2.5. Kriminalinės žvalgybos veiksmų prieš G. Z. apimtis buvo itin plati ir neproporcinga jo eitų pareigų svarbai, jų trukmė buvo nepagrįstai ilga, taip suvaržė kasatoriaus teisę į privataus gyvenimo gerbimą, o apygardos teismas, sankcionuodamas kriminalinės žvalgybos veiksmus ir pratęsdamas jų trukmę, padarė esminius pažeidimus. Be to, byloje nei prokuratūros teikimai, nei apygardos teismo nutartys dėl kriminalinės žvalgybos taikymo nėra išslaptinti visa apimtimi (pavyzdžiui, visiškai neišslaptinti teikimų pavadinimai), o tai neleido teismams nustatyti tikro faktinio ir teisinio kriminalinės žvalgybos veiksmų prieš G. Z. taikymo pagrindo.
2.6. Kasaciniame skunde cituojami kasacinės instancijos teismo išaiškinimai, pateikti 2018 m. lapkričio 6 d. nutartyje baudžiamojoje byloje Nr. 2K-285-976/2018, ir teigiama, kad ikiteisminio tyrimo pareigūnai, atliekantys kriminalinės žvalgybos veiksmus, negali išeiti iš teismo nutartyje nurodytų privataus gyvenimo ribojimo apimčių ir veikti pagal nustatytą institucijos vidinę tvarką ir (ar) pagal iš anksto paruošiamas užduotis, priešingu atveju surinkti duomenys negali būti pripažinti įrodymais LR BPK 20 straipsnio prasme. Minėtoje kasacinėje nutartyje aptarti procesiniai pažeidimai sankcionuojant slaptus tyrimo veiksmus yra nustatyti ir šioje byloje apygardos teismui sankcionuojant kriminalinės žvalgybos veiksmus ir pratęsiant jų taikymo trukmę. Pavyzdžiui, apygardos teismo 2015 m. vasario 12 d. nutartyje Nr. S1-99 RN 9 pasisakoma apie techninių priemonių panaudojimo specialia tvarka ir G. Z. sekimo tikslingumą, o nutarties rezoliucinėje dalyje sankcionuojami gerokai platesnės apimties veiksmai – kasatoriaus elektroniniais ryšiais perduodamos informacijos turinio kontrolė ir fiksavimas, jo sekimas bei kitokia asmenų pokalbių, kitokio susižinojimo ar veiksmų kontrolė ir fiksavimas, kai nė vienam pokalbio, kitokio susižinojimo ar veiksmų dalyviui apie tokią kontrolę nėra žinoma (4 t., b. l. 4). Be to, ta pačia nutartimi nesankcionuotas patekimas į kokias nors patalpas, specialių pokalbių kaupimas ir fiksavimo priemonių įrengimas, todėl bet kokie duomenys, surinkti tokiu būdu, neatitinka įrodymų sampratos. Nuteistasis pabrėžia, kad byloje nėra duomenų, jog nuo 2015 m. gegužės 12 d. iki 2015 m. rugpjūčio 11 d., kada buvo priimta Klaipėdos apygardos teismo 2015 m. rugpjūčio 11 d. nutartis Nr. S1-467 RN 9 (4 t., b. l. 8), kriminalinės žvalgybos veiksmai dėl G. Z. buvo atliekami teisėtai, nes jokia apygardos teismo nutartis nebuvo išslaptinta.
2.7. Dėl nepagrįstos kriminalinės žvalgybos veiksmų taikymo trukmės pasakytina, kad tokio pobūdžio veiksmai sankcionuoti dar 2015 m. vasario 12 d., tačiau ikiteisminis tyrimas pradėtas tik 2016 m. vasario 11 d. Iš pastarosios dienos tarnybinio pranešimo Nr. L-08-59 matyti, kad ikiteisminio tyrimo įstaiga, turėdama duomenų apie G. Z. galimai padarytą nusikalstamą veiką, dar 2015 m. vasario mėn. galėjo pradėti ikiteisminį tyrimą, tačiau to nepadarė ir neteisėtai leido kasatoriui galimai nusikalstamai veikti. Toks baudžiamojo persekiojimo institucijos elgesys laikytinas nusikalstamų veikų tiražavimu, siekiant dirbtinai pasunkinti nuteistojo teisinę padėtį (kasacinės nutartys baudžiamosiose bylose Nr. 2K-7-85-696/2016, 2K-57-696/2017, 2K-223-648/2018).
2.8. Apygardos teismo 2015 m. vasario 12 d. nutartyje Nr. S1-99 RN 9 taip pat yra kitų netikslumų. Joje pasisakoma, kad G. Z. galimai nusikalstamai veikia organizuodamas sau pavaldžių (duomenys neskelbtini) direkcijos padalinių veiklą taip, kad įstaigos viešieji pirkimai būtų naudingi įmonėms, kurios esą jam duoda kyšius. Kita vertus, nuteistasis tapo šios direkcijos Viešųjų pirkimų komisijos nariu tik 2015 m. lapkričio mėnesį, taigi teismas, priimdamas minėtą nutartį, negalėjo žinoti, kad jis kada nors taps tokiu komisijos nariu, o pačios nutarties priėmimo metu jis negalėjo turėti įtakos nei viešųjų pirkimų eigai, nei konkursų rezultatams. Pažymėtina ir tai, kad prieš priimdama sprendimą dėl G. Z. paskyrimo į infrastruktūros direktoriaus pareigas (duomenys neskelbtini) direkcija, remdamasi Lietuvos Respublikos korupcijos prevencijos įstatymu, 2015 m. lapkričio 4 d. kreipėsi į Lietuvos Respublikos specialiųjų tyrimų tarnybą (toliau – STT) dėl informacijos apie kasatorių pateikimo. Nepaisant to, kad STT ilgą laiką vykdė kriminalinės žvalgybos veiksmus nagrinėjamoje byloje, ši institucija, pateikdama pažymą, nesilaikė Korupcijos prevencijos įstatymo 9 straipsnio 2 dalies reikalavimų, nes nenurodė dėl G. Z. rengiamos, daromos ar padarytos nusikalstamos veikos. Priešingu atveju kasatorius nebūtų paaukštintas pareigomis, juolab jam perduotas laikrodis buvo G. K. dovana paaukštinimo proga. Prokuroras ikiteisminio tyrimo metu atsisakė pridėti prie ikiteisminio tyrimo medžiagos minėtą pažymą, taip pažeidė BPK 21 straipsnio 4 dalyje įtvirtintą nuteistojo teisę teikti ikiteisminiam tyrimui reikšmingus dokumentus. Šiame baudžiamojo proceso įstatymo straipsnyje nustatyta G. Z. teisė buvo pažeista ir tuo aspektu, kad prokuroras atsisakė pridėti prie ikiteisminio tyrimo medžiagos 2016 m. gegužės 7 d. nuteistojo ir (duomenys neskelbtini) direkcijos Viešųjų pirkimų skyriaus viršininko S. S. telefoninio pokalbio garso įrašą, o prieš perduodant bylą į teismą prie ikiteisminio tyrimo medžiagos nepridėti telefoninių pokalbių garso įrašai prokuroro nurodymu buvo sunaikinti. G. Z. atėmus galimybę teikti teisinančius įrodymus, buvo pažeista jo teisė į gynybą, be to, toks prokuroro elgesys rodo jo suinteresuotumą bet kokiomis priemonėmis eliminuoti kaltinimui neparankius įrodymus ir rungtyniškumo principo bei Žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos 6 straipsnio 1 dalies garantijų pažeidimą.
2.9. Teismai skundžiamuose sprendimuose pateikė neteisingą susitarimo tarp kyšio davėjo ir gavėjo teisinį vertinimą. Iki 2016 m. vasario 4 d. įvykusio laikrodžio perdavimo tarp G. Z. ir G. K. nebuvo ir negalėjo būti jokio susitarimo dėl kyšio. G. K. perdavė kasatoriui laikrodį nesimaskuodamas, o jis nežinojo, kad šis daiktas buvo pirktas ne už G. K. asmenines lėšas. Pastarasis dar 2016 m. vasario 2 d. 16.20 val. telefoninio pokalbio metu informavo M. K., kad laikrodis yra dovana, kuria norima pasveikinti kasatorių su paskyrimu į aukštesnes pareigas, o G. K. dar nežinojo apie konkrečias problemas su techniniais prižiūrėtojais objekte. Reikšminga ir tai, kad G. Z. deklaravo Valstybinei mokesčių inspekcijai (toliau – VMI) apie laikrodžio, kaip dovanos, gavimą teikdamas gyventojų pajamų mokesčio deklaraciją už 2016 m. ir sumokėjo gyventojų pajamų mokestį. Net jei ir būtų padarytas dovanos deklaravimo ar valstybės tarnautojui prilyginto asmens etikos pažeidimas, tai tokie pažeidimai nelaikytini nusikalstama veika ir turėtų būti vertinami principo ultima ratio (paskutinė priemonė) aspektu. Byloje nėra duomenų, patvirtinančių, kad G. K. iki 2016 m. vasario 4 d. susitikimo su G. Z. tiesiogiai, per kitus asmenis ar kitokiu būdu informavo kasatorių apie ketinimą perduoti laikrodį ar kad G. Z. reikalavo tokios dovanos, provokavo ją gauti. Nesant 2016 m. vasario 4 d. susitikimo garso įrašo ar kitų įrodymų, teismų išvada, kad aptariamo susitikimo metu buvo pasiektas susitarimas dėl 5000 Eur kyšio alkoholinio gėrimo butelio dėžutėje paėmimo, laikytina tik prielaida. Tai patvirtina 2016 m. vasario 11 d. tarnybinio pranešimo Nr. L-08-59 ir 2016 m. birželio 6 d. tarnybinio pranešimo Nr. L-08-236 turinys, kuriuose apie jokį susitarimą dėl planuojamų perduoti pinigų nėra rašoma. Esant vien tai aplinkybei, kad G. Z. buvo perduotas laikrodis, nesusiejant to su nusikalstamos veikos subjektyviaisiais požymiais, o kitam nuteistajam kasatorių įtikinus, kad tai buvo dovana, susijusi su realiai buvusiais G. Z. gyvenimo įvykiais, jo veiksmai neatitinka inkriminuotos nusikalstamos veikos sudėties požymių, juolab kyšio davėjui turint vienokius ketinimus, tačiau jų neatskleidžiant ar sąmoningai klaidingai juos nurodant kyšio priėmėjui tai nebelaikytina kyšiu.
2.10. Kasatorius skunde cituoja apeliacinės instancijos teismo nutarties 5.23 punkte išdėstytus motyvus, kuriais atmestas nuteistojo argumentas, kad jis, patvirtindamas 2016 m. birželio 10 d. aktą „Dėl nenumatytų darbų, susijusių su estakados bandymu“, veikė ne AB „L. T.“ naudai, o (duomenys neskelbtini) direkcijos interesais, ir teigia, kad, jam išėjus iš darbo (duomenys neskelbtini) direkcijoje, o šiai įstaigai atsisakius apmokėti estakados bandymus, AB „L. T.“ kreipėsi į teismą su civiliniu ieškiniu atsakovei (duomenys neskelbtini) direkcijai civilinėje byloje Nr. <a href="https://www.temidy.lt/lawyer/court-cases/ZTItMzE5MC0zMjgvMjAxNw==" class="text-[#E97437] hover:text-[#E97437] transition-colors duration-200 case-link" @mouseenter="showCaseInfo($event, 'e2-3190-328/2017')" @mouseleave="hideCaseInfo()" data-case-number="e2-3190-328/2017">e2-3190-328/2017</a>. Klaipėdos miesto apylinkės teismo 2017 m. birželio 27 d. nutartimi buvo patvirtinta taikos sutartis tarp šalių, kuria atsakovė (duomenys neskelbtini) direkcija įsipareigojo apmokėti estakados bandymus. Tokia proceso eiga reiškia, kad G. Z. atsisakymas apmokėti estakados bandymus (nepasirašyti akto, kai visi kiti komisijos nariai jau buvo pasirašę) savo esme būtų buvęs neteisėtas veikimas, prieštaraujantis Lietuvos Respublikos civiliniam kodeksui ir rangos sutarčiai. Be to, dėl atsisakymo apmokėti tokius bandymus (duomenys neskelbtini) direkcija patyrė papildomų išlaidų, susijusių su teisminiu procesu. Taigi teisiniai santykiai tarp dviejų juridinių asmenų, pasibaigę taikos sutartimi konkrečioje civilinėje byloje Nr. <a href="https://www.temidy.lt/lawyer/court-cases/ZTItMzE5MC0zMjgvMjAxNw==" class="text-[#E97437] hover:text-[#E97437] transition-colors duration-200 case-link" @mouseenter="showCaseInfo($event, 'e2-3190-328/2017')" @mouseleave="hideCaseInfo()" data-case-number="e2-3190-328/2017">e2-3190-328/2017</a>, buvo nepagrįstai kriminalizuoti. Todėl apeliacinės instancijos teismo padarytos priešingos išvados yra nepagrįstos.
2.11. Teismai, konstatuodami, kad G. Z. veiksmai atitinka nusikalstamos veikos, nustatytos BK 225 straipsnio 3 dalyje, požymius, ne tik netinkamai pritaikė baudžiamąjį įstatymą, tačiau ir pažeidė BPK 20 straipsnio 5 dalies reikalavimus bei principą in dubio pro reo (visos abejonės aiškinamos kaltinamojo naudai). Apeliacinės instancijos teismas pagrįstai suabejojo liudytojo Ž. M. parodymais, kad jis surašė 2016 m. liepos 5 d. slapto sekimo protokolą iš jį atlikusių pareigūnų įspūdžių, o 2016 m. birželio 16 d. tarnybinį pranešimą – iš telefoninio bendravimo su tais pačiais pareigūnais, tačiau pripažinimas, kad minėtas STT pareigūnas pats nestebėjo G. K. veiksmų, nebuvo tinkamai teisiškai įvertintas. Taip pat nepagrįstai tinkamu įrodymu buvo pripažintas vaizdo įrašas, kuriame užfiksuotas 2016 m. vasario 4 d. susitikimas, nes jame buvo filmuojama iš labai arti, o garso įrašo nėra. Todėl G. Z. nepagrįstai nuteistas pagal inkriminuotą BK straipsnį.
2.12. Teismai netinkamai pripažino jo padarytus veiksmus tęstine nusikalstama veika, nes abiem atvejais skiriasi kyšio dalykai, jų perdavimo būdai, tarp pirmo ir antro kyšio perdavimo praėjo ilgas laikas (daugiau nei keturi mėnesiai). Be to, 2016 m. vasario 4 d. susitikimo metu laikrodžio perdavimas teismų įvertintas kaip kyšis už G. Z. anksčiau padarytus veiksmus. Tai rodo bendro susitarimo tarp G. Z. ir G. K. nebuvimą. Atkreipiamas dėmesys, kad ikiteisminio tyrimo metu kasatoriui 2017 m. vasario 9 d. buvo įteiktas pranešimas apie įtarimą, kuriame jo veiksmai buvo kvalifikuoti kaip dvi atskiros nusikalstamos veikos, tačiau, nuteistajam ginantis nuo pareikšto įtarimo, jo teisinė padėtis buvo dirbtinai pasunkinta. Apeliacinės instancijos teismas skundžiamos nutarties 5.30 punkte nusikalstamos veikos tęstinumą nepagrįstai grindžia ir tokiais veiksmais, kurie nei G. Z., nei G. K. nebuvo inkriminuoti, todėl šios instancijos teismas neleistinai išėjo iš apeliacijos ribų, tuo labiau kad kaltinimas apeliacinės instancijos teisme nebuvo keičiamas.
3. Lietuvos Respublikos generalinės prokuratūros Organizuotų nusikaltimų ir korupcijos tyrimo departamento prokuroras Gintaras Plioplys atsiliepimu į nuteistojo G. Z. kasacinį skundą prašo jį atmesti.
3.1. G. Z. kasaciniame skunde pateikia argumentus, susijusius su kriminalinės žvalgybos veiksmų taikymo faktiniu ir teisiniu pagrindu, teritorialumo principo pažeidimu, šių veiksmų trukme, nepagrįstu teisės į privatų gyvenimą suvaržymu, taip pat su kitais pažeidimais sankcionuojant kriminalinės žvalgybos veiksmus, tačiau nei išnagrinėtuose apeliaciniuose skunduose, nei apeliacinės instancijos teisme nė vienas iš proceso dalyvių nepateikė minėtų argumentų. Atsižvelgiant į tai, šie kasatoriaus skundo argumentai negali būti kasacinio skundo dalykas (BPK 367 straipsnio 3 dalis).
3.2. Apeliacinės instancijos teismas, įvertinęs byloje surinktus ir pirmosios instancijos teismo ištirtus įrodymus, pagrįstai konstatavo, kad pirmosios instancijos teismas teisingai nustatė G. Z. inkriminuotos nusikalstamos veikos padarymo aplinkybes, tinkamai, nepažeisdamas BPK 20, 301 straipsnių reikalavimų, įvertino byloje surinktus įrodymus ir padarė motyvuotas išvadas dėl kasatoriaus kaltės. Skundžiamoje nutartyje išsamiai išnagrinėti visi esminiai G. Z. apeliacinio skundo argumentai dėl baudžiamojo įstatymo taikymo, pirmosios instancijos teismo padarytų išvadų pagrįstumo. Apeliacinės instancijos teismas pripažino, kad pirmosios instancijos teismas nepagrįstai rėmėsi 2016 m. liepos 5 d. slapto sekimo protokole užfiksuotais duomenimis, tačiau padarė pagrįstą išvadą, kad kitų byloje surinktų ir ištirtų įrodymų pakanka daryti neabejotinoms išvadoms dėl kasatoriaus kaltės.
3.3. Teismai nustatė, kad G. Z. priėmė iš G. K. kyšį – 5175 Eur vertės rankinį laikrodį, 48 Eur vertės alkoholinio gėrimo butelį ir 5000 Eur. Taigi kasatorius nuteistas už vienos iš BK 225 straipsnyje nustatytų alternatyvių veikų (kyšio priėmimo) padarymą, bet ne už susitarimą, tuo labiau kad susitarimas nėra būtinas šios nusikalstamos veikos požymis. Baudžiamąją atsakomybę nulemia ne susitarimo buvimas, o kyšininkavimo motyvas – pageidautinas kyšio davėjui valstybės tarnautojo (jam prilyginto asmens) veikimas ar neveikimas.
3.4. Skundžiamoje nutartyje išdėstyti faktiniai duomenys (iš dalies pačių nuteistųjų, liudytojų M. K., G. S., Ž. S. ir E. L. parodymai, elektroninių ryšių tinklais perduodamos informacijos kontrolės, jos fiksavimo ir kaupimo protokoluose užfiksuoti duomenys), kurie patvirtina, kad G. K. perduotas laikrodis G. Z. buvo ne dovana pastarajam paaukštinimo ir jo artėjančio gimtadienio proga, o kyšis už teisėtą veikimą vykdant įgaliojimus, t. y. už tai, kad kasatorius kaip rangos darbų užsakovės (duomenys neskelbtini) direkcijos atstovas pagal savo įgalinimus priims AB „L. T.“ palankius ir bendrovės interesus atitinkančius sprendimus bendrovei atliekant darbus pagal pasirašytas su (duomenys neskelbtini) direkcija statybos rangos darbų sutartis. Apeliacinės instancijos teismas motyvuotai atmetė G. Z. nurodytą aplinkybę, kad jis deklaravo laikrodį VMI pateikdamas gyventojų pajamų mokesčio deklaraciją už 2016 m., kaip patvirtinančią, kad šis daiktas gautas kaip dovana, nes nuteistasis pateikė aptariamą deklaraciją tik po to, kai jam ikiteisminio tyrimo metu buvo įteiktas pranešimas apie įtarimą. Skundžiamoje nutartyje taip pat tinkamai argumentuota, kad kilo ginčas, kas turi apmokėti statomos estakados bandymus, ir iki pat 2016 m. birželio 10 d. akto pasirašymo nebuvo garantijų, jog šis klausimas bus išspręstas AB „L. T.“ naudai, todėl tai sudarė prielaidas bendrovės atstovui G. K. 2016 m. vasario 4 d. prašyti G. Z. padėti išspręsti šį klausimą bendrovei palankiu būdu, o kasatorius buvo vienintelis iš (duomenys neskelbtini) direkcijos atstovų asmeniškai suinteresuotas dėl AB „L. T.“ palankaus sprendimo priėmimo.
3.5. Teismai teisingai G. Z. veiksmus kvalifikavo kaip tęstinę nusikalstamą veiką, nes 2016 m. vasario 4 d. G. K. ir G. Z. susitikimo metu jau buvo susiformavusi G. K. tyčia duoti G. Z. kyšius už AB „L. T.“ palankius ir bendrovės interesus atitinkančius sprendimus vykdant rangos darbų sutartis ir G. Z. tyčia už G. K. pageidaujamą veikimą priimti kyšius.
3.6. Taigi teismai pagal nustatytas faktines bylos aplinkybes dėl G. Z. padarytos nusikalstamos veikos tinkamai pritaikė baudžiamąjį įstatymą, t. y. BK 225 straipsnio 3 dalį.
III. Kasacinės instancijos teismo argumentai ir išvados
4. Nuteistojo G. Z. kasacinis skundas tenkintinas iš dalies, byla dėl esminių BPK pažeidimų perduotina iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka.
4.1. Kasaciniu skundu nuteistasis G. Z. prašo panaikinti pirmosios instancijos teismo nuosprendį ir apeliacinės instancijos teismo nutartį ir bylą jam nutraukti. Kasatorius teigia, kad teismai netinkamai pritaikė baudžiamąjį įstatymą (BK 225 straipsnio 3 dalis), o duomenys, kuriais teismai grindė jo kaltę, neatitinka įrodymų sampratos BPK 20 straipsnio prasme (duomenys gauti vykdant kriminalinės žvalgybos veiksmus kitoje valstybėje be šios valstybės kompetentingų institucijų patvirtinimo pažeidžiant BPK 346 straipsnio 1 dalies nuostatas; byloje nėra duomenų, jog nuo 2015 m. gegužės 12 d. iki 2015 m. rugpjūčio 11 d., t. y. iki buvo priimta Klaipėdos apygardos teismo 2015 m. rugpjūčio 11 d. nutartis, kriminalinės žvalgybos veiksmai dėl jo (G. Z.) buvo atliekami teisėtai, nes byloje nėra jokios išslaptintos apygardos teismo nutarties), be to, duomenys, kuriais grindžiama jo kaltė, nebuvo tinkamai patikrinti atliekant BPK nustatytus procesinius veiksmus.
4.2. Pirmosios instancijos teismo nuosprendžiu G. Z. pripažintas kaltu pagal BK 225 straipsnio 3 dalį. Nesutikdamas su tokiu sprendimu nuteistasis jį apskundė apeliacine tvarka. Apeliaciniu skundu G. Z. prašė panaikinti minėtą apkaltinamąjį nuosprendį ir priimti naują išteisinamąjį nuosprendį, nepadarius jam nusikalstamos veikos, nustatytos BK 225 straipsnio 3 dalyje. Šiame kontekste teisėjų kolegija pažymi, kad BPK 320 straipsnio 3 dalies nuostatos įpareigoja apeliacinės instancijos teismą patikrinti bylą tiek, kiek to prašoma apeliaciniuose skunduose. Ši nuostata ne tik apibrėžia bylos apeliacinio nagrinėjimo ribas, bet ir įtvirtina imperatyvą patikrinti bylą tokia apimtimi, kokie yra suformuluoti reikalavimai apeliaciniame skunde. Nuteistajam skundžiant visą pirmosios instancijos teismo nuosprendį apeliacinės instancijos teismas privalo tikrinti bylą visa apimtimi, t. y. ne tik patikrinti, ar tinkamai nustatytos bylos aplinkybės, ar tinkamai pritaikytas baudžiamasis įstatymas kvalifikuojant kaltinamojo veiksmus, bet ir BPK nustatytais proceso veiksmais patikrinti, ar nebuvo padaryta esminių baudžiamojo proceso įstatymo pažeidimų gaunant bylos duomenis (taip pat ir kriminalinės žvalgybos metu), nepriklausomai nuo to, ar apie tai buvo nurodyta apeliaciniame skunde. Nustatęs įrodymų gavimo tvarkos pažeidimus, teismas turi patikrinti, ar šie pažeidimai turėjo įtakos priimto nuosprendžio teisėtumui ir pagrįstumui.
4.3. Nagrinėjamoje byloje G. Z. kaltinimą paėmus kyšį iš nuteistojo G. K., o G. K. kaltinimą davus kyšį G. Z. pagrindžiantys duomenys buvo gaunami (surinkti) taikant tiek Lietuvos Respublikos kriminalinės žvalgybos įstatyme (toliau – KŽĮ) nustatytus kriminalinės žvalgybos tyrimo veiksmus (KŽĮ 10 ir 15 straipsniai), tiek ir BPK nustatytas procesines prievartos priemones (BPK 154, 160 straipsniai). Vadinasi, nagrinėjamoje byloje taikant prieš tai minėtų neviešo pobūdžio nusikalstamų veikų tyrimo priemonių naudojimą, buvo apribota G. Z. (taip pat ir kitų asmenų) teisė į privataus gyvenimo ir susižinojimo neliečiamumą, įtvirtinta Lietuvos Respublikos Konstitucijos 22 straipsnyje, Žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos (toliau – Konvencija) 8 straipsnyje, BPK 44 straipsnio 9 dalyje. Kasacinio teismo praktikoje, vadovaujantis Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo, Europos Žmogaus Teisių Teismo (toliau – EŽTT) jurisprudencija, be kita ko, pažymėta, kad taikant slapto informacijos rinkimo priemones ir vertinant gautų duomenų teisėtumą svarbu išlaikyti teisingą pusiausvyrą tarp siekio išsamiai atskleisti nusikalstamas veikas ir žmogaus privataus gyvenimo neliečiamumo užtikrinimo (plenarinės sesijos nutartis baudžiamojoje byloje Nr. 2K-P-94-895/2015). Slaptos informacijos apie rengiamą, daromą ar padarytą nusikalstamą veiką rinkimo priemonės, kuriomis įsiterpiama į žmogaus privatų gyvenimą, savaime nelaikytinos konstituciškai nepagrįstu žmogaus teisės į privatumą ribojimu, taip pat neatitinkančiomis Konvencijos reikalavimų, jeigu: 1) jos yra nustatytos įstatymu; 2) jos būtinos demokratinėje visuomenėje siekiant apsaugoti Konstitucijos ginamas ir saugomas vertybes; 3) jomis nėra paneigiama žmogaus teisės į privatumą prigimtis ir esmė; 4) jos yra proporcingos siekiamam tikslui. Įstatymų nustatytos institucijos, taikydamos šias priemones, kiekvienu atveju turi įvertinti konkrečią situaciją, nustatyti, ar yra pakankamas atitinkamos priemonės taikymo faktinis pagrindas, išsiaiškinti, ar negalima tų pačių tikslų pasiekti neįsiterpiant į privatų žmogaus gyvenimą, arba, jeigu toks įsiterpimas yra neišvengiamas, užtikrinti, kad žmogaus teisė į privatumą nebūtų apribota labiau, negu būtina minėtam visuomenei reikšmingam ir konstituciškai pagrįstam tikslui pasiekti (plenarinės sesijos nutartis baudžiamojoje byloje Nr. 2K-P-94-895/2015).
4.4. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktikoje ne kartą pažymėta, kad neviešo pobūdžio nusikalstamų veikų tyrimo priemonių naudojimas yra nedraudžiamas ir jų rezultatais gali būti remiamasi teismuose įrodinėjant asmens kaltę, tačiau tokių duomenų pripažinimui įrodymais keliami didesni teisėtumo užtikrinimo reikalavimai. Pagal kasacinio teismo praktiką teismas, nagrinėjantis bylą, kurioje kaltinimas grindžiamas duomenimis, gautais atliekant kriminalinės žvalgybos veiksmus, privalo patikrinti tris pagrindinius aspektus: 1) ar buvo teisinis ir faktinis pagrindas atlikti kriminalinės žvalgybos tyrimo veiksmus; 2) ar tyrimo veiksmai atlikti nepažeidžiant KŽĮ nustatytos tvarkos; 3) ar duomenis, gautus atliekant kriminalinės žvalgybos tyrimą, patvirtina duomenys, gauti Baudžiamojo proceso kodekso nustatytais veiksmais (kasacinės nutartys baudžiamosiose bylose Nr. 2K-P-178/2012, 2K-168-139/2015). Teisinis pagrindas atlikti kriminalinės žvalgybos tyrimo veiksmus yra arba 1) apygardų teismų pirmininkų ar jų įgaliotų teisėjų motyvuotos nutartys (KŽĮ straipsniuose nurodytiems kriminalinės žvalgybos veiksmams atlikti), arba 2) neatidėliotinais atvejais, kai iškyla pavojus žmogaus gyvybei, sveikatai, nuosavybei, visuomenės ar valstybės saugumui, – prokuroro nutarimai, kurie per 24 valandas prokurorui teikimu kreipiantis į apygardų teismų pirmininkus ar jų įgaliotus teisėjus turi būti patvirtinti motyvuota nutartimi (KŽĮ 10, 11 straipsniuose nurodytiems kriminaliniams veiksmams atlikti). Faktinis kriminalinės žvalgybos veiksmų pagrindas nustatytas KŽĮ 8 straipsnyje, tai turima informacija apie rengiamą, daromą ar padarytą labai sunkų ar sunkų nusikaltimą arba apie apysunkius nusikaltimus, išvardytus šiame straipsnyje, arba apie nusikaltimą rengiantį, darantį ar padariusį asmenį (kasacinės nutartys baudžiamosiose bylose Nr. <a href="https://www.temidy.lt/lawyer/court-cases/MkstNDEzLzIwMTE=" class="text-[#E97437] hover:text-[#E97437] transition-colors duration-200 case-link" @mouseenter="showCaseInfo($event, '2K-413/2011')" @mouseleave="hideCaseInfo()" data-case-number="2K-413/2011">2K-413/2011</a>, 2K-313/2010, 2K-P-94-895/2015). Vadinasi, užtikrinant kriminalinės žvalgybos veiksmų sankcionavimo ir atlikimo teisėtumą ir kartu veiksmingą žmogaus teisių apsaugą nuo neteisėto apribojimo, kreipiantis dėl kriminalinės žvalgybos veiksmų atlikimo ir juos sankcionuojant, turi būti nurodomos aiškios išvados dėl turimos informacijos apie galimą nusikalstamą veiką, kuri bus tiriama, atitikties tokiam BK straipsniui ar jo daliai, dėl kurių atitinkami veiksmai gali būti atliekami (kasacinė nutartis baudžiamojoje byloje Nr. 2K-168-139/2015).
4.5. BPK 20 straipsnio 4 dalyje nustatyta, kad įrodymai gali būti tik teisėtais būdais gauti duomenys, kuriuos galima patikrinti BPK nustatytais proceso veiksmais. Reikalavimas laikytis įstatymų gaunant įrodymus yra ypač svarbus, nes priešingu atveju nebūtų užtikrintas bylos nagrinėjimo teisingumas. Bet kuriuo atveju, ar informacija surinkta pagal BPK, ar ji gauta kitų įstatymų nustatyta tvarka, teismas turi pareigą patikrinti, ar teisiamajame posėdyje išnagrinėti duomenys atitinka BPK 20 straipsnyje nustatytus reikalavimus, t. y. ar jų gavimo būdas neprieštarauja įstatyme nustatytiems reikalavimams ir ar jie patikrinti BPK nurodytais veiksmais. Duomenys, kurių gavimo tvarkos pažeidimai kelia abejonių jų patikimumu ir šių abejonių nėra galimybės pašalinti atliekant kitus BPK nustatytus veiksmus, įrodymais nepripažįstami. Ir priešingai, tuo atveju, kai nustatoma, kad duomenų rinkimo (gavimo) tvarkos pažeidimai neturėjo įtakos gautų duomenų patikimumui ir juos renkant nebuvo atimtos ar iš esmės suvaržytos įstatymų garantuotos kaltinamojo teisės, duomenys pripažįstami įrodymais (kasacinės nutartys baudžiamosiose bylose Nr. 2K-P-178/2012, 2K-168-139/2017, 2K-20-303/2018 ir kt.). Iš nagrinėjamoje byloje priimtų sprendimų turinio, kitų bylos duomenų matyti, kad prieš tai išdėstytų reikalavimų šioje byloje nesilaikyta: nei pirmosios, nei apeliacinės instancijos teismai tinkamai nepatikrino, ar buvo teisinis ir faktinis pagrindas panaudoti technines priemones specialia tvarka, ar kriminalinės žvalgybos veiksmai atlikti nepažeidžiant KŽĮ nustatytos tvarkos. Dėl to nukrypta nuo asmens teisės į privataus gyvenimo gerbimą ir susirašinėjimo (susižinojimo) slaptumo apsaugos tiriant nusikalstamas veikas reikalavimų, o kartu ir nuo įrodymų vertinimo taisyklių.
4.6. Bylos duomenimis, Klaipėdos apygardos teismo pirmininkas, išnagrinėjęs Klaipėdos apygardos prokuratūros Organizuotų nusikaltimų ir korupcijos tyrimo skyriaus prokuroro V. G. 2015 m. vasario 11 d. teikimą ir susipažinęs su pateikta kriminalinės žvalgybos tyrimo medžiaga apie G. Z., G. K. ir M. K. galimai daromas nusikalstamas veikas, nurodytas BK 225 straipsnio 2 dalyje, 227 straipsnio 2 dalyje, 2015 m. vasario 12 d. nutartimi sankcionavo nuo 2015 m. vasario 12 d. iki 2015 m. gegužės 12 d. G. Z., G. K. ir M. K. elektroninių ryšių tinklais perduodamos asmenų informacijos turinio kontrolę ir fiksavimą, sekimą ir asmenų pokalbių, kitokio susižinojimo ar veiksmų kontrolę ir fiksavimą, kai nė vienam pokalbio, kitokio susižinojimo ar veiksmų dalyviui apie tokią kontrolę nėra žinoma (4 t., b. l. 4). Vėliau minėtoje nutartyje sankcionuoti kriminalinės žvalgybos veiksmai pagal prokuroro teikimą buvo pratęsti dar du kartus: 1) Klaipėdos apygardos teismo pirmininko 2015 m. rugpjūčio 11 d. nutartimi nuo 2015 m. rugpjūčio 12 d. iki 2015 m. lapkričio 12 d. (4 t., b. l. 8); 2) Klaipėdos apygardos teismo teisėjo 2015 m. lapkričio 9 d. nutartimi nuo 2015 m. lapkričio 12 d. iki 2016 m. vasario 12 d. (4 t., b. l. 12). Tačiau, kaip teisingai skunde nurodo kasatorius, nagrinėjamoje byloje nėra nei prokuratūros teikimo, nei apygardos teismo nutarties, kuria būtų pratęstas kriminalinės žvalgybos veiksmų atlikimo terminas nuo 2015 m. gegužės 12 d. iki 2015 m. rugpjūčio 11 d. Teismai šių aplinkybių netyrė, nesiaiškino, kodėl, nesant teismo nutarties pratęsti (t. y. toliau taikyti) kriminalinės žvalgybos veiksmus nuo 2015 m. gegužės 12 d. iki 2015 m. rugpjūčio 11 d., o tai galėtų reikšti, kad šie veiksmai po 2015 m. gegužės 12 d. nutrūko, teismo buvo prašoma ne sankcionuoti kriminalinės žvalgybos veiksmus dėl naujai atsiradusio faktinio pagrindo, bet juos nuo 2015 m. rugpjūčio 12 d. iki 2015 m. lapkričio 12 d. pratęsti, ir tai apygardos teismas padarė. Teisėjų kolegijos vertinimu, prieš tai nurodytos aplinkybės suteikia pagrindą svarstyti, ar sprendžiant klausimą dėl kriminalinės žvalgybos veiksmų taikymo aptariamu metu buvo laikomasi pirmiau išdėstytų teismų praktikos reikalavimų teisei į privataus gyvenimo gerbimą užtikrinti. Tačiau baudžiamąją bylą nagrinėję teismai šio aspekto nepatikrino, taigi negalėjo tinkamai įvertinti ir atitinkamais veiksmais gautų duomenų, kaip įrodymų, leistinumo.
4.7. Šiame kontekste atkreiptinas dėmesys į EŽTT praktikos nuostatas, pagal kurias institucijos, įgaliotos sankcionuoti slapto sekimo taikymą, atliekamas patikrinimas, be kita ko, dėl to, ar tokių priemonių panaudojimas yra apribojamas tik tais atvejais, kai yra faktinis pagrindas įtarti asmenį planuojant, darant ar padarius tam tikras sunkias (rimtas) nusikalstamas veikas, ir ar šios priemonės taikomos tik nesant galimybės sėkmingai nustatyti faktus kitais būdais, arba jei tai būtų daug sudėtingiau, yra garantija tinkamos procedūros, skirtos užtikrinti, kad tokios priemonės nebūtų sankcionuojamos atsitiktinai, nesilaikant tvarkos ar tinkamai neapsvarsčius. Taigi yra svarbu, kad sankcionuojanti institucija sprendžia, ar yra įtikinamas pagrindas (pateisinimas) sankcionuoti slapto sekimo priemones (pvz., Didžiosios kolegijos 2012 m. gruodžio 4 d. sprendimas byloje Roman Zakharov prieš Rusiją, peticijos Nr. 47143/06, par. 257–260; 2015 m. sausio 15 d. sprendimas byloje Dragojević prieš Kroatiją, peticijos Nr. 68955/11, par. 94). Tai, kad tokia institucija yra būtent teismas – svarbi garantija nuo savivalės ir atsitiktinės slaptos kontrolės, tačiau tik formali sankcionavimo procedūra, kuri neleidžia įsitikinti, kad teismas iš tiesų atliko realų patikrinimą, neatitinka Konvencijos 8 straipsnio reikalavimų (pvz., Roman Zakharov prieš Rusiją, par. 257–267; 2017 m. lapkričio 7 d. sprendimai bylose Moskalev prieš Rusiją, peticijos Nr. 44045/05, par. 35–45; Dudchenko prieš Rusiją, peticijos Nr. 37717/05, par. 93–100; 2016 m. kovo 31 d. sprendimas byloje Šantare ir Labazņikovs prieš Latviją, peticijos Nr. 34148/07; 2017 m. balandžio 4 d. sprendimas byloje Matanović prieš Kroatiją, peticijos Nr. 2742/12, par. 112–116). Slaptų priemonių pratęsimo kontekste, atsižvelgiant į vis ilgesnę asmens teisių apribojimo trukmę, didėja ir itin kruopštaus jo pagrįstumo ir proporcingumo vertinimo reikšmė (su atitinkamais pakeitimais, Roman Zakharov prieš Rusiją, par. 250–252; 2013 m. balandžio 30 d. sprendimas dėl priimtinumo byloje Cariello ir kiti prieš Italiją, peticijos Nr. 14064/07; 2010 m. rugsėjo 7 d. sprendimas dėl priimtinumo byloje Fern?ndez Saavedra ir Reyes Cortes prieš Ispaniją, peticijos Nr. 47646/06; 2006 m. rugsėjo 25 d. sprendimas dėl priimtinumo byloje Coban prieš Ispaniją, peticijos Nr. 17060/02). Taip pat atkreiptinas dėmesys ir į tai, kad teismai netyrė ir nesiaiškino, ar minėtu laikotarpiu, t. y. nuo 2015 m. gegužės 12 d. iki 2015 m. rugpjūčio 11 d., nebuvo faktiškai vykdomi neviešo pobūdžio veiksmai ir kiek ši aplinkybė turi reikšmės sprendžiant viso kriminalinės žvalgybos tyrimo teisėtumo ir pagrįstumo bei surinktų įrodymų leistinumo ir kaltės įrodytumo klausimus. Įrodinėjimo procese teisiškai reikšmingas visas kriminalinės žvalgybos veiksmų atlikimo laikotarpis, nes tik įvertinus visus kriminalinės žvalgybos veiksmų atlikimo metu gautus faktinius duomenis galima išsamiai ištirti ir įvertinti inkriminuojamos nusikalstamos veikos aplinkybes. Dėl pirmiau nurodytų priežasčių byloje buvo pažeistos BPK 20 straipsnio 1, 4, 5 dalių ir 320 straipsnio 3 dalies nuostatos.
4.8. Iš baudžiamosios bylos medžiagos taip pat matyti, kad nuo pat kriminalinės žvalgybos veiksmų taikymo pradžios (2015 m. vasario 12 d. nutartis) iki analogiškų veiksmų taikymo BPK 154 straipsnio tvarka pabaigos (2016 m. gegužės 17 d. (2016 m. vasario 17 d. nutartis) elektroninių ryšių tinklais perduodamos asmenų informacijos turinio kontrolė ir fiksavimas buvo sankcionuoti ir taikomi, be kita ko, susižinojimui ir Latvijos Respublikoje registruotiems telefono numeriams, priklausantiems nuolat šioje užsienio valstybėje gyvenantiems jos piliečiams G. K. ir A. M.. Iš pirmiau minėtų teismo nutarčių dėl telefoninių pokalbių kontrolės sankcionavimo ir atitinkamų teikimų turinio, kitų baudžiamosios bylos medžiagoje esančių duomenų (pvz., kriminalinės žvalgybos veiksmų atlikimo protokolų, 2016 m. vasario 22 d. tarnybinio pranešimo dėl telefoninių pokalbių kontrolės ikiteisminio tyrimo metu (4 t., b. l. 18) matyti, kad kriminalinės žvalgybos metu ją vykdantiems pareigūnams ir neviešo pobūdžio veiksmus sankcionuojantiems teismams, taip pat vėliau atitinkamiems baudžiamojo proceso subjektams šios aplinkybės (pvz., tai, kad G. K. į Lietuvos Respublikos teritoriją atvyksta tik tam tikram laikui, t. y. darbo reikalais) buvo žinomos. Vadinasi, kontroliuojant jų susižinojimą nurodytais telefono numeriais, juolab ilgą laikotarpį, esant atitinkamoms techninėms galimybėms, galimos situacijos, kad Lietuvos Respublikos institucijos šį susižinojimą galbūt kontroliavo ir, pavyzdžiui, G. K. esant Latvijos Respublikos teritorijoje.
4.9. Šiuo aspektu pažymėtina, kad svarstomų kriminalinės žvalgybos ir baudžiamojo proceso veiksmų metu tokią situaciją, kai baudžiamojo nusikaltimo tyrimo tikslu telekomunikacijų tinklais perduodamos informacijos perėmimą sankcionuoja vienos valstybės Europos Sąjungos narės kompetentinga institucija (perimančioji valstybė narė), o įsakyme perimti informaciją nurodyto asmens telekomunikacijų tinklų adresas yra kitoje valstybėje narėje (informuotoji valstybė narė), kurios techninė pagalba nėra reikalinga informacijai perimti, reglamentavo 2000 m. Konvencija dėl Europos Sąjungos valstybių narių savitarpio pagalbos baudžiamosiose bylose, kurią pagal Europos Sąjungos sutarties 34 straipsnį patvirtino Taryba (tiek Lietuvos Respublika, tiek Latvijos Respublika, įstojusios į Europos Sąjungą, prisijungė prie šios konvencijos, kuri, Europos Sąjungos Tarybos sutarčių ir susitarimų duomenų bazės duomenimis, joms įsigaliojo 2005 m. rugpjūčio 23 d.). Pagal šios konvencijos 20 straipsnio nuostatas aptariamu atveju numatoma perimančiosios valstybės narės pareiga pranešti informuotajai valstybei narei apie perėmimą, kai asmuo yra pastarosios valstybės teritorijoje. Informuotoji valstybės narė savo ruožtu turi teisines galimybes šiame straipsnyje nustatytomis sąlygomis ir tvarka riboti ar neleisti vykdyti informacijos perėmimą ir (ar) taip gautų duomenų panaudojimą. Pagal aptariamo straipsnio 7 dalį kiekviena valstybė narė gali pareikšti, kad nereikalaus pateikti jai informaciją apie perėmimą, kaip nustatyta šiame straipsnyje, tačiau Latvijos Respublika tokio pareiškimo nėra padariusi; tiek Lietuvos Respublika, tiek Latvijos Respublika paskyrė kompetentingas institucijas minėtos konvencijos 20 straipsnyje nustatytoms funkcijoms vykdyti. Pažymėtina, kad iš esmės panaši tvarka nustatyta ir Europos Parlamento ir Europos Sąjungos Tarybos 2014 m. balandžio 3 d. direktyvos dėl Europos tyrimo orderio baudžiamosiose bylose (toliau – Direktyva) 31 straipsnyje (pagal Direktyvos 36 straipsnio nuostatas ji turėjo būti perkelta į nacionalinę teisę ne vėliau kaip 2017 m. gegužės 22 d.).
4.10. Nagrinėjamoje byloje teismai nepatikrino, ar nebuvo nukrypta nuo išdėstytų telekomunikacijų tinklais perduodamos informacijos perėmimo teisėtumo reikalavimų (pvz., 2016 m. vasario 11 d. kriminalinės žvalgybos veiksmų atlikimo protokolas (dėl 2016 m. vasario 4 d. 16.51–17.13 val. A. M. ir G. K. pokalbio, 4 t., b. l. 184), 2017 m. sausio 19 d. elektroninių ryšių tinklais perduodamos informacijos kontrolės, jos fiksavimo ir kaupimo protokolas (dėl 2016 m. kovo 17 d. 17.39–18.03 val. A. M. ir G. K. pokalbio, 5 t., b. l. 72), atitinkamai neturėjo galimybės įvertinti ir galimo jų nesilaikymo reikšmės vertinant taip gautų duomenų kaip įrodymų leistinumą. Šiame kontekste reikėtų pabrėžti, kad šiuolaikinių technologijų suteikiamos galimybės tam tikrais atvejais taikyti slaptos asmenų kontrolės priemones nepaisant valstybės sienų negali pateisinti jiems pagal įstatymą ir tarptautinę teisę suteikiamų garantijų paneigimo (su atitinkamais pakeitimais, EŽTT 2018 m. rugsėjo 13 d. sprendimas byloje Big Brother Watch ir kiti prieš Jungtinę Karalystę, peticijų Nr. 58170/13 ir kt.).
4.11. BPK 376 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad kasacinės instancijos teismas priimtus nuosprendžius tikrina tik teisės taikymo aspektu ir nuosprendžio pagrįstumą gali patikrinti tik tiek, kiek tai susiję su apskundimo ir bylos nagrinėjimo kasacine tvarka pagrindais, kurie nurodyti BPK 369 straipsnyje, – tai, ar tinkamai pritaikytas baudžiamasis ir baudžiamojo proceso įstatymas. Kasacinės instancijos teismas bylos aplinkybių nenustato, įrodymų nerenka ir jų iš naujo netiria. Iš naujo tirti bylos aplinkybes ir pateikti naują jų vertinimą yra apeliacinės instancijos teismo kompetencija.
4.12. Atsižvelgiant į išdėstytus argumentus darytina išvada, kad apeliacinės instancijos teismas, priimdamas 2018 m. rugsėjo 21 d. nutartį, nepakankamai patikrino byloje esančius įrodymus jų teisėtumo ir leistinumo aspektu, neišsamiai išnagrinėjo bylai reikšmingas aplinkybes ir taip pažeidė iš BPK 20 straipsnio 1, 4 ir 5 dalių kylančius reikalavimus. Apeliacinės instancijos teismo padaryti BPK pažeidimai yra esminiai (BPK 369 straipsnio 3 dalis). Dėl to šio teismo nutartis nuteistajam G. Z. naikintina ir byla perduotina iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka. Kadangi šie pažeidimai galėjo turėti įtakos ir nuteistajam G. K., dėl kurio nuteisimo pagal BK 227 straipsnio 3 dalį kasacinis skundas nepaduotas, naikintina ir apeliacinės instancijos teismo nutarties dalis nuteistajam G. K. (BPK 376 straipsnio 2 dalis). Remiantis BPK 386 straipsnio 2 dalies nuostata, kad, grąžindamas bylą iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka, kasacinės instancijos teismas neturi teisės iš anksto nustatyti išvadų, kurias gali padaryti teismas iš naujo nagrinėdamas bylą, dėl kitų nuteistojo G. Z. kasaciniame skunde išdėstytų argumentų teisėjų kolegija šioje nutartyje nepasisako.
Teisėjų kolegija, atsižvelgdama į išdėstytus argumentus ir vadovaudamasi Lietuvos Respublikos baudžiamojo proceso kodekso 382 straipsnio 5 punktu,
n u t a r i a :
Panaikinti Lietuvos apeliacinio teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2018 m. rugsėjo 21 d. nutartį ir perduoti bylą iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka.
Teisėjai Dalia Bajerčiūtė
Artūras Pažarskis
Audronė Kartanienė
