Baudžiamoji byla Nr. 2K-72/2008
Procesinio sprendimo kategorijos:
2.1.6.1; 2.2.1; 2.1.15.2.10; 2.4.2.1 (S)
Vilnius
Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš pirmininko Josifo Tomaševičiaus, Olego Fedosiuko ir pranešėjo Vytauto Masioko,
sekretoriaujant M. Čiučiulkai,
dalyvaujant prokurorui S. Stulginskiui,
gynėjams advokatams P. Orlovui, K. Stankevičiui,
teismo posėdyje kasacine tvarka išnagrinėjo baudžiamąją bylą pagal nuteistųjų M. L. ir A. A. kasacinius skundus dėl Tauragės rajono apylinkės teismo 2007 m. balandžio 23 d. nuosprendžio, kuriuo nuteisti laisvės atėmimu:
M. L. – pagal BK 22 straipsnio 1 dalį, 260 straipsnio 1 dalį – ketveriems metams,
pagal BK 22 straipsnio 1 dalį, 260 straipsnio 1 dalį – ketveriems metams,
pagal BK 22 straipsnio 1 dalį, 260 straipsnio 2 dalį – aštuoneriems metams šešiems mėnesiams.
Vadovaujantis BK 63 straipsnio 1, 4 dalimis, bausmes subendrinus dalinio sudėjimo būdu, subendrinta bausmė paskirta laisvės atėmimas devyneriems metams.
Vadovaujantis BK 64 straipsnio 3 dalimi, prie paskirtos bausmės pridėta dalis neatliktos bausmės, paskirtos Šiaulių miesto apylinkės teismo 2004 m. rugpjūčio 12 d. nuosprendžiu ir galutinė subendrinta bausmė paskirta laisvės atėmimas devyneriems metams trims mėnesiams.
A. A. – pagal BK 22 straipsnio 1 dalį, 260 straipsnio 2 dalį – aštuoneriems metams.
Vadovaujantis BK 63 straipsnio 1, 3 dalimis, prie paskirtos bausmės pridėta Šiaulių miesto apylinkės teismo 2006 m. gegužės 24 d. baudžiamuoju įsakymu paskirta ir nesumokėta 750 Lt bauda ir galutinė subendrinta bausmė paskirta laisvės atėmimas aštuoneriems metams ir 750 Lt bauda.
Taip pat skundžiama Klaipėdos apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2007 m. rugpjūčio 7 d. nutartis, kuria nuteistųjų M. L. ir A. A. apeliaciniai skundai atmesti.
Teisėjų kolegija, išklausiusi teisėjo V. Masioko pranešimą, M. L. gynėjo, A. A. gynėjo, prašiusių jų ginamųjų kasacinius skundus patenkinti, prokuroro, prašiusio kasacinius skundus atmesti, paaiškinimų,
n u s t a t ė :
M. L. pagal BK 22 straipsnio 1 dalį, 260 straipsnio 1 dalį nuteistas už dvi nusikalstamas veikas, t. y. už tai, kad nenustatytu laiku, iš nenustatyto asmens 2006 m. balandžio 29 d. neteisėtai įsigijo 50 vnt. tablečių, pažymėtų logotipu Ck, psichotropinės medžiagos – amfetamino, kurio bendroji masė 2,883 g; 2006 m. gegužės 10 d. – 10 vnt. tablečių, pažymėtų logotipu Ck, psichotropinės medžiagos – amfetamino, kurio bendroji masė yra 0,558 g, ir iš dalies susmulkintos augalinės kilmės narkotinės medžiagos – kanapių (ir jų dalių), kurių bendroji masė yra 1,024 g. Nenustatytoje vietoje jas laikė bei tomis pat dienomis, kai įsigijo, abiem atvejais apie 19.30 val. gabeno iki parduotuvės IKI, esančios,,duomenys neskelbtini“, automobilių stovėjimo aikštelės ir ten pasikėsino parduoti nusikalstamos veikos imitacijos modelio dalyviui (toliau – NVIM dalyviui) už 400 ir 130 Lt, tačiau nusikalstamų veikų nebaigė dėl nuo jo valios nepriklausančių aplinkybių, nes šios veikos buvo kontroliuojamos teisėsaugos institucijų pareigūnų.
M. L. ir A. A. pagal BK 22 straipsnio 1 dalį, 260 straipsnio 2 dalį nuteisti už tai, kad 2006 m. gegužės 23 d. nenustatytu laiku, iš nenustatyto asmens A. A. neteisėtai įsigijo 402 vnt. tablečių, pažymėtų logotipu Ck, psichotropinės medžiagos – amfetamino, kurio bendroji masė milteliuose yra 22,504 g ir 200 vnt. tablečių, pažymėtų logotipu X, psichotropinės medžiagos – MDMA, kurios bendroji masė tabletėse yra 11,665 g, t. y. didelį kiekį psichotropinės medžiagos, kurią nenustatytoje vietoje laikė bei tą pačią dieną tiksliai nenustatytu laiku,,duomenys neskelbtini“ perdavė M. L. Tokiu būdu M. L. iš A. A. neteisėtai įsigijo didelį kiekį minėtų psichotropinių medžiagų, laikė jas savo automobilyje „Mazda 323“ (valst. Nr.,,duomenys neskelbtini“), gabeno iš,,duomenys neskelbtini“ į,,duomenys neskelbtini“ ir tą pačią dieną, apie 23.30 val., prie parduotuvės IKI, esančios,,duomenys neskelbtini“, automobilių stovėjimo aikštelės pasikėsino parduoti NVIM dalyviui už 3850 Lt, tačiau nusikaltimo nebaigė dėl nuo jo valios nepriklausančių aplinkybių, nes ši veika buvo kontroliuojama teisėsaugos institucijų pareigūnų.
Kasaciniu skundu nuteistasis M. L. prašo panaikinti Klaipėdos apygardos teismo 2007 m. rugpjūčio 7 d. nutartį ir perduoti bylą iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka, nes apeliacinės instancijos teismas neišnagrinėjo esminių jo skundo argumentų.
Kasatorius nurodo, kad teismų sprendimai nepagrįsti ir neteisėti, nes teismai, būdami šališki, visiškai netyrė jo nurodytų aplinkybių, kad jis buvo provokuojamas daryti nusikaltimus, nevertino taikyto NVIM teisėtumo. Visi jo kaltės įrodymai gauti neteisėtais būdais, todėl nelaikytini įrodymais. Teismai nukrypo nuo suformuotos teismų praktikos tokio pobūdžio bylose.
Kasatorius teigia, kad NVIM yra neteisėtas, nes jis (kasatorius) buvo išprovokuotas padaryti nusikalstamas veikas. Be to, tiek ikiteisminio tyrimo, tiek teisminio nagrinėjimo metu buvo ignoruojamas jo nurodytas pirmasis epizodas, kai jis NVIM dalyviui pardavė psichotropines medžiagas. Kasatorius įsitikinęs, kad, išsamiai ištyrus aplinkybes, būtų nustatyta, jog liudytojas Nr. 112 duoda melagingus parodymus, taip pat kad 2006 m. balandžio 12 d. pirkimas pardavimas, dalyvaujant NVIM dalyviui ir kitam operatyvinės veiklos slaptam dalyviui M. Stankūnui, buvo neteisėtas, nesankcionuotas. Kasatorius prašė į teismo posėdį iškviesti liudytojus T. L., N. R., papildomai apklausti N. U., kurie patvirtintų 2006 m. balandžio 12 d. įvykusį pirkimą pardavimą, nes šie buvo kartu su kasatoriumi, taip pat jie galėtų atpažinti M. Stankūną ir liudytoją Nr. 112. Teismas pažeidė kasatoriaus teisę gintis, nes šį prašymą atmetė. Apeliacinės instancijos teismas atmetė prašymą atlikti įrodymų tyrimą, apklausti šiuos liudytojus ir taip pažeidė BPK 320 straipsnio 3 dalies nuostatą.
Provokaciniai veiksmai prasidėjo 2006 m. balandžio 10 d., kai jis buvo uždarytas į areštinę, formaliai pareiškus įtarimą dėl vagystės. Toje pačioje areštinės kameroje buvo operatyvinės veiklos slaptas dalyvis, areštinės dokumentuose minimas kaip Mindaugas Stankūnas, turintis konkrečią policijos užduotį. Šis asmuo prisistatė esantis kėdainiškis, visiškai nežinantis Tauragės. Būtent jis įkyriai prašė gauti narkotikų, o kai juos paleido iš areštinės, organizavo susitikimą su NVIM dalyviu, t. y. liudytoju Nr. 112. Taigi M. Stankūnas turėjo užduotį prašyti jo (kasatoriaus) parduoti psichotropines medžiagas, o išėjus iš areštinės, suvesti su NVIM dalyviu (liudytoju Nr. 112). Teismai nepagrįstai atsisakė aiškintis kasatoriaus uždarymo į areštinę pas M. Stankūną aplinkybes, nesiėmė priemonių teisme apklausti patį M. Stankūną. Be to, teisme apklausus Tauragės rajono l.e.p PK viršininką E. Motiekaitį ir paaiškėjus, kad M. Stankūno vardu veikė operatyvinės veiklos slaptas dalyvis, šio asmens apklausa teisme buvo būtina, tačiau teismas atmetė šį kasatoriaus gynėjo prašymą. Taigi pareigūno E. Motiekaičio iškelta versija liko nepatikrinta. Apeliacinės instancijos teismas nepatikrino skundo argumentų dėl M. Stankūno provokacinių veiksmų.
Šioje byloje visi teismo pripažinti įrodymai buvo surinkti atliekant operatyvinį tyrimą. NVIM dalyvis liudytojas Nr. 112 yra policijos pareigūnas, Mindaugo Stankūno vardu veikęs asmuo yra operatyvinės veiklos slaptas dalyvis. Psichotropines medžiagas kasatorius pirko tik jų paprašytas ir pardavė tik liudytojui Nr. 112. Byloje nenustatyta, kad jis būtų pardavęs psichotropines medžiagas kitiems asmenims. Taigi, kasatoriaus manymu, šioje byloje nesurinkta faktinių duomenų, kuriuos būtų galima laikyti įrodymais BPK 20 straipsnio prasme ir kurie galėtų paneigti jo (kasatoriaus) argumentus apie provokavimą. Be to, policijos pareigūnai negali būti NVIM dalyviais, nes jų tiesioginė pareiga išaiškinti nusikaltimus.
Policijos pareigūnų veiksmų provokacinį pobūdį įrodo ir tai, kad, nuo 2005 m. gruodžio mėn. jį sekdami ir turėdami duomenis apie 2006 m. balandžio 12 d. epizodą, jie ir toliau inicijavo bei organizavo psichotropinių medžiagų pardavimą, kol galiausiai išprovokavo didelio kiekio pardavimą. Taip neteisėtai įtraukė jį į sunkų nusikaltimą, nors tam buvo galima užkirsti kelią dar 2006 m. balandžio 12 d. Teismas veiką kvalifikavo kaip pasikėsinimą, nurodė, kad veikos buvo kontroliuojamos teisėsaugos pareigūnų ir realios grėsmės visuomenės saugumui nebuvo ir negalėjo iškilti. Vadovaujantis šiais teismo motyvais, kasatorius daro išvadą, kad kontroliuojantys jo veiksmus pareigūnai savo veiksmais sąmoningai provokavo, kad jis padarytų kuo sunkesnį nusikaltimą.
Teismai nesilaikė Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo 2000 m. gegužės 8 d. nutarimo, kuriame nurodyta, kad,,...modeliu gali būti tik,,prisijungiama“ prie tęstinių ar trunkamųjų nusikaltimų, taip pat kitų besitęsiančių, bet nepasibaigusių nusikaltimų. Ši nusikalstama veika tęsiasi be operatyvinės veiklos slaptųjų dalyvių pastangų. Jie tik imituoja rengiamo ar daromo nusikaltimo veiksmus. Modeliu negali būti kurstomas ar provokuojamas naujo nusikaltimo darymas, negali būti kurstoma padaryti nusikalstamą veiką, kurią asmuo tik rengė ir tokius veiksmus nutraukė.“ Policijos pareigūnai, pasinaudodami kasatoriaus neteisėtu uždarymu į areštinę, provokavo jį parduoti psichotropines medžiagas. Minėtame Konstitucinio Teismo nutarime nurodyta, kad pareiga tikrinti, ar atliekant modelį nebuvo provokuojama, tenka teismui. Nurodoma, kad tikrinimas turi būti atliekamas laikantis proceso teisingumo (sąžiningumo), rungimosi, šalių lygybės principų, tinkamai užtikrinant kaltinamojo teisę į gynybą. Būtinybė laikytis šių principų kyla iš Žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos (toliau – Konvencija). Teismai šių principų nesilaikė. Paneigdamas provokavimo versiją, teismas rėmėsi vien kaltinimo pateiktais įrodymais, su kuriais gynyba negalėjo susipažinti. Be to, buvo atmetami gynybos prašymai dėl nurodytų aplinkybių tyrimo.
Taip pat kasatorius nurodo, kad teismai nepagrįstai pripažino įrodymais telefoninių pokalbių suvestines nuo 2005 m. gruodžio 18 d. iki 2006 m. kovo 6 d. Šios pokalbių suvestinės teismui buvo pateiktos prieš pat teisminius ginčus. Teismai netyrė pokalbių turinio, nors suvestinėse nurodyti konkretūs asmenys, yra telefonų numeriai. Taigi dėl suvestinės turinio buvo būtina apklausti jį ir A. A., nustatyti kitus pokalbių dalyvius, apklausti juos ir tik tuomet vertinti pokalbių suvestines kaip įrodymus. Kasatorius neigia, kad iš išslaptintų suvestinių matyti, jog jis psichotropinių medžiagų prekyba užsiėmė ir ankščiau, nei buvo sankcionuotas NVIM. Minėtos suvestinės neatitinka BPK 20 straipsnyje numatytų kriterijų ir negali būti pripažįstamos įrodymais. Operatyvinė informacija apie nusikalstamą veiką pati savaime nėra įrodymas baudžiamojo proceso prasme. Tai yra tik pagrindas rinkti įrodymus ir juos fiksuoti Operatyvinės veiklos įstatymo ir BPK nustatytais veiksmais.
Apkaltinamasis nuosprendis nepagrįstai grindžiamas byloje esančiais telefoniniais pokalbiais tarp jo ir A. A. Šie telefoniniai pokalbiai, iš kurių teismas daro išvadą, kad jis kalbėjosi su A. A. ir kitais asmenimis tikėtina apie psichotropinių medžiagų įgijimą, sprendžiant jo kaltės klausimą neturi jokios reikšmės. Kadangi jis nėra kaltinamas tuo, kad būtų pardavęs psichotropines medžiagas kitiems asmenims, išskyrus įslaptintą liudytoją, be to, pareigūnai nedarė kategoriškų išvadų, jog pokalbių metu buvo tariamasi įgyti ar parduoti psichotropines medžiagas. Visos išvados yra tik prielaidos. Teisme jo ir A. A. telefoniniai pokalbiai nebuvo tirti, neišklausyti, dėl šių pokalbių jis neapklaustas.
Kasaciniu skundu nuteistasis A. A. prašo teismų sprendimus panaikinti ir bylą nutraukti.
Kasatorius nurodo, kad teismų sprendimai neteisėti ir nepagristi. Skunde nurodoma, kad apeliacinės instancijos teismas padarė esminį BPK pažeidimą, nes nenurodė motyvų, paaiškinančių, kodėl atmetami kai kurie esminiai apeliacinio skundo argumentai, ir taip neišnagrinėjo jo skundo.
Kasatorius nurodo, kad apeliacinės instancijos teismas, atmesdamas prašymą atlikti įrodymų tyrimą, iškviesti ir papildomai apklausti įslaptintą liudytoją, pažeidė jo teises į gynybą. Apklausti įslaptintą liudytoją Nr. 112 buvo būtina, nes šis liudytojas pirmosios instancijos teisme buvo apklaustas prieš tai, kai teismas gavo pokalbių suvestines ir buvo leista perklausyti pokalbių įrašus. Pateiktos pokalbių suvestinės įrodo, kad įslaptinto liudytojo parodymai prieštarauja šiam įrodymui – iš pokalbių išklotinių išplaukia, jog iniciatyva įsigyti psichotropines medžiagas priklauso įslaptintam liudytojui. Be to, liko neišnagrinėti apeliacinio skundo argumentai, kad pokalbių suvestinės buvo pateiktos pasirinktinai. Kasatorius teigia, kad teismui turi būti pateikiami visi, tiek kaltinantys, tiek teisinantys įrodymai. Taigi, kai pokalbiai teismui pateikiami po metų ar daugiau laiko nuo jų įrašymo dienos, be to, pateikiamos ne visos pokalbių suvestinės, pažeidžiama kaltinamojo teisė į gynybą.
Kasatorius tvirtina, kad policijos pareigūnų veiksmai neteisėti ir dėl to, kad įslaptintas liudytojas yra policijos darbuotojas, kurio tiesioginė pareiga tirti nusikaltimus. Įslaptinto liudytojo apklausa problematiška, juolab kai yra esminių neatitikimų tarp jo ir kitų bylos dalyvių parodymų. Europos Žmogaus Teisių Teismas (toliau – EŽTT) yra priėmęs nagrinėti bylą prieš Lietuvą tuo pagrindu, kad NVIM dalyvis yra policijos darbuotojas. Dėl liudytojo anonimiškumo ne kartą yra pasisakęs Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (kasacinė byla Nr. 2K-332/2006).
M. L. nuteistas už tris psichotropinių medžiagų pardavimo atvejus, iš kurių pirmas buvo 2006 m. balandžio 29 d., taigi iš karto turėjo būti pradėtas ikiteisminis tyrimas (BPK 2 straipsnis). Tačiau policijos pareigūnai dar du kartus organizavo psichotropinių medžiagų pardavimą, kaskart inicijuodami vis didesnį kiekį. Taigi policijos pareigūnai siekė, kad M. L. išprovokuotas parduotų didelį kiekį psichotropinių medžiagų. Ar nebuvo asmuo kurstomas, provokuojamas padaryti nusikaltimą baudžiamojoje byloje sprendžia teismas. 2003 m. liepos 22 d. EŽTT sprendimas byloje Edwards ir Lewis prieš Jungtinę Karalystę („Teismų praktika“, Nr. 20) priimtas nagrinėjant skundus, kuriuose buvo nurodoma, kad pareiškėjai buvo išprovokuoti daryti nusikalstamas veikas. Šis sprendimas glaudžiai susijęs su šia baudžiamąja byla. Apeliacinės instancijos teismas šių skundo argumentų praktiškai nenagrinėjo. Šio teismo padaryta išvada, kad ikiteisminio tyrimo pareigūnai gali nepaisyti BPK normų dėl ikiteisminio tyrimo pradėjimo reiškia, kad ikiteisminio tyrimo pareigūnai gali savivaliauti, ikiteisminį tyrimą pradėti kada nori. Kasatoriaus manymu, ikiteisminis tyrimas turėjo būti pradėtas 2006 m. balandžio 12 d., kai M. L. pirmą kartą pardavė psichotropines medžiagas NVIM dalyviui arba bent jau iš karto po 2006 m. balandžio 29 d. Taigi nuo šios datos įrodymų rinkimas turėjo būti fiksuojamas pagal BPK normas. Ikiteisminis tyrimas pradėtas tik 2006 m. gegužės 18 d., todėl, kasatoriaus manymu, šiuo laikotarpiu surinkti duomenys yra neteisėti ir negali būti pripažinti įrodymais.
Kasatorius mano, kad apeliacinės instancijos teismas neatsakė į jo skundo argumentus, kodėl ant jo rankų nerasta amfetamino pėdsakų. Jis paaiškino, kaip ant jo rankų galėjo atsirasti MDMA pėdsakų, ir šis aiškinimas nepaneigtas. Apeliacinės instancijos teismas, neatlikęs įrodymų tyrimo, padarė išvadas dėl aplinkybių, kurios nebuvo tirtos ir pirmosios instancijos teisme.
Nuteistojo M. L. kasacinis skundas tenkintinas, o nuteistojo A. A. kasacinis skundas tenkintinas iš dalies.
Dėl BPK 20 straipsnio ir 320 straipsnio 3 dalies taikymo
Abiejų kasatorių skundų argumentai apie tai, kad apeliacinės instancijos teismas nepatikrino pirmosios instancijos teismo surinktų įrodymų teisėtumo pagal BPK 20 straipsnio reikalavimus bei neišnagrinėjo apeliacinių skundų esminių argumentų, yra pagrįsti.
Teisėjų kolegija konstatuoja, kad nusikalstamos veikos ir ją padariusių asmenų išaiškinimas šiuo konkrečiu atveju susidėjo iš dviejų stadijų: operatyvinės veiklos ir ikiteisminio tyrimo. Operatyvinę veiklą reglamentuoja Lietuvos Respublikos operatyvinės veiklos įstatymas (toliau –OVĮ). Vienas operatyvinio tyrimo pagrindų yra, kai nusikalstamos veikos požymiai nėra nustatyti, bet turima informacijos apie rengiamą, daromą ar padarytą labai sunkų ar sunkų nusikaltimą, arba apie tokį nusikaltimą rengiantį, darantį ar padariusį asmenį (OVĮ 9 straipsnio 1 punktas). Paprastai pirminė informacija, esanti operatyvinio tyrimo pagrindu, yra informacija, gauta operatyvinės veiklos slaptųjų dalyvių operatyvinių veiksmų metu, o tokia informacija sudaro valstybės paslaptį (Valstybės ir tarnybos paslapčių įstatymo 7 straipsnio 1 dalies 19 punktas). Su tokia informacija gali susipažinti tik leidimus dirbti ar susipažinti su įslaptinta informacija turintys asmenys (Valstybės ir tarnybos paslapčių įstatymo 15 straipsnis). Tiek Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2004 m. vasario 10 d. nutartis Nr. 2K-124/2004 ir 2006 m. kovo 28 d. nutartis 2K-332/2006), tiek EŽTT jurisprudencija rodo, kad teismas neturėtų tirti informacijos, su kurios turiniu negali būti supažindinti visi nagrinėjimo teisme dalyviai, o faktinį operatyvinio tyrimo veiksmų pagrindą tikrinti atlikdamas BPK numatytus veiksmus. Taigi teismas, nagrinėjantis bylą, BPK numatytais proceso veiksmais turi patikrinti, ar operatyvinė informacija pasitvirtino ir operatyvinis tyrimas pradėtas pagrįstai ir teisėtai, nes tik teisėtu būdu surinkti duomenys gali būti įrodymais (BPK 20 straipsnio 4 dalis).
Tiesa, Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktika rodo, kad tais atvejais, kai duomenys, kuriais grindžiamas kaltinimas, surinkti operatyvinio tyrimo metu, teismai turi patikrinti ne tik faktinį, bet ir teisinį operatyvinio tyrimo pagrindą (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2004 m. vasario 10 d. nutartis Nr. 2K-124/2004). Teisinis pagrindas operatyvinio tyrimo veiksmams atlikti yra arba 1) apygardų teismų pirmininkų ar šių teismų Baudžiamųjų bylų skyrių pirmininkų motyvuotos nutartys (pašto siuntų, dokumentų siuntų, pašto perlaidų bei jų dokumentų slaptai kontrolei, techninių priemonių naudojimui specialia tvarka ir informacijos gavimui iš telekomunikacijų operatorių ir telekomunikacijų paslaugų teikėjų bei slaptam patekimui į gyvenamąsias ir negyvenamąsias patalpas, transporto priemones bei jų apžiūrai, laikinam dokumentų paėmimui ir apžiūrai, medžiagų, žaliavų ir produkcijos pavyzdžių bei kitų objektų paėmimui tirti neskelbiant apie jų paėmimą), arba 2) generalinio prokuroro ar jo įgalioto generalinio prokuroro pavaduotojo arba apygardų prokuratūrų vyriausiųjų prokurorų ar jų įgaliotų vyriausiųjų prokurorų pavaduotųjų sankcionuoti operatyvinės veiklos subjekto vadovo ar jo įgalioto vadovo pavaduotojo motyvuoti teikimai (nusikalstamos veikos imitacijos modeliui ir kontroliuojamam gabenimui).
Teisėjų kolegija konstatuoja, kad nagrinėjamoje byloje teisinis pagrindas techninių priemonių naudojimui specialia tvarka ir nusikalstamos veikos imitacijos modeliui atlikti žemesnės instancijos teismuose nebuvo tinkamai tikrinamas. Byloje Klaipėdos apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus pirmininko motyvuotos nutarties dėl techninių priemonių naudojimo specialia tvarka ir prokuroro sankcionuoto teikimo dėl NVIM nėra, apie juos yra tik fragmentiški duomenys: operatyviniai veiksmai atlikti pagal Klaipėdos apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus pirmininko nutartį Nr. 31-373/2005 (T. 4, b. l. 24), Klaipėdos apygardos prokuratūroje 2006 m. kovo 30 d. buvo sankcionuotas nusikalstamos veikos imitacijos modelis (registracijos Nr. 3.4S-06S/2006) (T. 1, b. l. 7, 13). Praktika rodo, kad apygardos teismo pirmininko ar šio teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus pirmininko motyvuotos nutartys bei prokuroro sankcionuoti teikimai nusikalstamos veikos imitacijos modeliui atlikti į bylą nededami todėl, kad juose yra valstybės paslaptį sudaranti informacija. Tikrindamas teisinį pagrindą operatyviniam tyrimui atlikti, teismas turi nustatyti, ar jis atitinka įstatyme (nagrinėjamu atveju – OVĮ 10 bei 12 straipsnyje) numatytus reikalavimus, todėl, jeigu minėtų nutarčių bei teikimų nėra galimybės dėti į bylą todėl, kad juose yra valstybės ar tarnybos paslaptį sudaranti informacija, byloje turi būti nutarties bei teikimo išrašai, kuriuose įslaptintos informacijos nebūtų. Tokį išrašą turėtų padaryti atitinkamas teismo, prokuratūros pareigūnas, sankcionavęs to veiksmo atlikimą.
Dėl ikiteisminio tyrimo pradėjimo (BPK 171 straipsnio 1 dalis)
Operatyvinės veiklos metu surinkus tam tikrus duomenis, iš kurių galima padaryti išvadą apie nusikalstamos veikos sudėtį veikoje, tuoj pat turi būti pradedamas ikiteisminis tyrimas. Tokia nuostata išplaukia iš BPK 2 straipsnio turinio, kur nurodyta, kad prokuroras ir ikiteisminio tyrimo įstaigos kiekvienu atveju, kai paaiškėja nusikalstamos veikos požymiai, privalo pagal savo kompetenciją imtis visų įstatymų numatytų priemonių, kad per trumpiausią laiką būtų atliktas tyrimas ir atskleista nusikalstama veika. Anoniminiam liudytojui Nr. 112 2006 m. balandžio 29 d. nupirkus iš M. L. 50 vnt. tablečių, pažymėtų logotipu Ck, buvo būtina nustatyti, kokia tai psichotropinė medžiaga ir jos kiekį, nes šie duomenys reikšmingi nusikaltimo sudėties kvalifikavimui. Siekdamas išsiaiškinti šiuos duomenis, operatyvinio tyrimo pareigūnas, vadovaudamasis OVĮ 7 straipsnio 1 dalies 5 punktu, 2006 m. balandžio 29 d. davė užduotį specialistui, kuris 2006 m. gegužės 17 d. surašė savo išvadą, kad tyrimui pateiktų tablečių sudėtyje yra psichotropinė medžiaga – amfetaminas, kurio masė 2,883 g. Ši specialisto išvada Tauragės rajono policijos komisariate buvo gauta 2006 m. gegužės 18 d. ir būtent šią dieną buvo pradėtas ikiteisminis tyrimas dėl psichotropinių medžiagų platinimo. Taigi BPK 171 straipsnio 1 dalies nuostata, kad, ikiteisminio tyrimo įstaigai nustačius nusikalstamos veikos požymius, tuoj pat pradedamas ikiteisminis tyrimas, nebuvo pažeista. Tokias BPK 171 straipsnio 1 dalies taikymo nuostatas išaiškino Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus plenarinė sesija 2007 m. spalio 18 d. nutartyje Nr. 2K-P-412/07.
Ikiteisminio tyrimo teisėjo nutartis leisti atlikti nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus (BPK 159 straipsnis)
Pradėjus ikiteisminį tyrimą (BPK 166 straipsnis), duomenys, turintys reikšmės nusikalstamai veikai tirti ir nagrinėti, renkami tik baudžiamojo proceso įstatyme nustatyta tvarka. Kitų įstatymų nustatyta tvarka duomenys paprastai renkami prieš pradedant ikiteisminį tyrimą, o atliekant ikiteisminį tyrimą šių įstatymų (pvz., OVĮ) nustatyta tvarka tik ieškoma duomenų šaltinių, kuriuos nustačius, atliekami proceso veiksmai.
Pagal BPK 158 straipsnio 1 dalies nuostatas tiriant labai sunkius ir sunkius nusikaltimus bei kitus šioje dalyje nurodytus nusikaltimus, ikiteisminio tyrimo pareigūnai BPK 159 straipsnyje nustatyta tvarka gali atlikti nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus. Tokiu atveju sprendimą pagal prokuroro prašymą leisti atlikti nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus priima ikiteisminio tyrimo teisėjas (BPK 159 straipsnis). Šio teisėjo nutartis yra viešas bylos dokumentas, todėl jame neturėtų būti įslaptintos informacijos. Jei asmeniui, kuriam leidžiama atlikti nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus, suteiktas anonimiškumas, tai tikrieji to asmens tapatybės duomenys surašomi specialiame tyrimo veiksmo protokolo priede, kuris laikomas voke, o šis vokas saugomas atskirai nuo baudžiamosios bylos ir toks asmuo tyrimo veiksmų bei kituose bylos dokumentuose įvardijamas numeriu (BPK 201 straipsnis). Minėta ikiteisminio tyrimo teisėjo nutartis turi būti dedama į bylą. Pirmosios instancijos teismo nuosprendžio aprašomojoje dalyje nurodyta, kad Tauragės rajono apylinkės teismo ikiteisminio tyrimo teisėjo 2006 m. gegužės 23 d. nutartimi leista atlikti nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus M. L. atžvilgiu, tačiau nutarties byloje nėra. Tiesa, nuosprendžio aprašomojoje dalyje nurodyta ir tai, kad asmenys, turintys leidimą dirbti su slapta informacija, susipažino su prokuroro prašymu teisėjui dėl leidimo atlikti nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus, ir konstatuota, kad veiksmų ribos neperžengtos. Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį į tai, kad teisinis pagrindas atlikti nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus yra ne prokuroro prašymas, o ikiteisminio tyrimo teisėjo nutartis, kuria leidžiama atlikti šiuos veiksmus. Taigi neaišku, ar teismas susipažino su minėta ikiteisminio tyrimo teisėjo nutartimi, be to, minėta, kad tiek Lietuvos Aukščiausiojo Teismo, tiek EŽTT jurisprudencija rodo, kad teismas neturėtų tirti informacijos, su kurios turiniu negali būti supažindinti visi nagrinėjimo teisme dalyviai, nes priešingu atveju pažeidžiamas rungimosi principas. Prie konstitucinių baudžiamojo proceso principų priskiriami proceso teisingumo ir proporcingumo principai, iš kurių išvedamas rungimosi principas, numatytas BPK 7 straipsnyje, kuris reiškia, kad byla turi būti sprendžiama ginčo keliu. Pagal BPK 7 straipsnio 2 dalį kaltinimo ir gynybos šalys bylų nagrinėjimo teisme metu turi lygias teises teikti įrodymus, pateikti prašymus, ginčyti kitos šalies argumentus ir pareikšti savo nuomonę visais klausimais, kylančiais nagrinėjant bylą ir turinčiais reikšmės jos teisingam išsprendimui (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2007 m. sausio 16 d. nutartis Nr. 2K-4/2007).
Teisėjų kolegija konstatuoja, kad BPK 7 straipsnio reikalavimų pažeidimais buvo suvaržytos įstatymo garantuotos kaltinamojo teisės ir tai sukliudė pirmosios instancijos teismui išsamiai išnagrinėti bylą ir priimti teisingą nuosprendį. Nuteistieji apeliaciniais skundais ginčijo pirmosios instancijos teismo ištirtų įrodymų teisėtumą, tačiau apeliacinės instancijos teismas šių esminių skundų argumentų nepatikrino, nes: neatliko įrodymų tyrimo ir nepatikrino teisinio pagrindo techninių priemonių naudojimui specialia tvarka ir nusikalstamos veikos imitacijos modeliui pagal OVĮ (neišreikalavo anksčiau minėtų atitinkamų pareigūnų priimtų dokumentų pagrindu padarytų išrašų) bei nepatikrino teisinio pagrindo dėl leidimo atlikti nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus pagal ikiteisminio tyrimo teisėjo nutartį (ši nutartis turi būti išreikalauta ir pridėta prie bylos, o jei joje yra įslaptintos informacijos, ją priėmęs teisėjas turi padaryti išrašą be tokios informacijos). Su minėtais dokumentais turi būti supažindinti nuteistieji bei jų gynėjai ir pareikšti savo nuomonę. Tik ištyrus minėtas aplinkybes bus galima spręsti, ar operatyvinės veiklos ir ikiteisminio tyrimo metu surinkti duomenys gauti teisėtais būdais.
Taigi apeliacinės instancijos teismas nepatikrino bylos tiek, kiek to buvo prašoma apeliaciniame skunde (BPK 320 straipsnio 3 dalies pažeidimas), nutartyje nenurodė motyvų, paaiškinančių, kodėl atmetami kai kurie esminiai apeliacinio skundo argumentai, o pirmosios instancijos teismo nuosprendis pripažįstamas teisingu (BPK 332 straipsnio 3 ir 5 dalių pažeidimai).
Teisėjų kolegija konstatuoja, kad minėti baudžiamojo proceso įstatymo pažeidimai yra esminiai, tai sukliudė apeliacinės instancijos teismui išsamiai bei nešališkai išnagrinėti bylą ir priimti teisingą sprendimą (BPK 369 straipsnio 3 dalis), todėl apeliacinės instancijos teismo nutartis naikintina ir byla perduotina iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka.
Dėl nenagrinėtinų skundų argumentų
Kasaciniuose skunduose (analogiškai kaip ir apeliaciniuose skunduose) yra išdėstyta dar ir kitų argumentų dėl BPK normų pažeidimų, kurie, kaip nurodo skunduose kasatoriai, yra esminiai baudžiamojo proceso įstatymo pažeidimai, tačiau kasacinės instancijos teismas, analizuodamas šiuos argumentus, padarytų išvadas, kurias turėtų padaryti apeliacinės instancijos teismas, o tai draudžia BPK 386 straipsnio 2 dalis.
Teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos BPK 382 straipsnio 5punktu,
n u t a r i a :
Klaipėdos apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2007 m. rugpjūčio 7 d. nutartį panaikinti ir perduoti bylą iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka.
Teisėjai Josifas Tomaševičius
Olegas Fedosiukas
Vytautas Masiokas
