Dėl viešojo pirkimo sąlygų pripažinimo neteisėtomis ir pirkimo nutraukimo

Civilinė byla Nr. 3K-3-255/2014

Teisminio proceso Nr. 2-55-3-01810-2013-1

Procesinio sprendimo kategorijos: 45.4; 69 (S)

LIETUVOS AUKŠČIAUSIASIS TEISMAS

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2014 m. balandžio 25 d.

Vilnius

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų: Gražinos Davidonienės, Birutės Janavičiūtės (pranešėja) ir Gintaro Kryževičiaus (kolegijos pirmininkas),

rašytinio proceso tvarka teismo posėdyje išnagrinėjo civilinę bylą pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Emsi“ kasacinį skundą dėl Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2014 m. sausio 10 d. nutarties peržiūrėjimo civilinėje byloje pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Emsi“ ieškinį atsakovei viešajai įstaigai CPO LT dėl viešojo pirkimo sąlygų pripažinimo neteisėtomis ir pirkimo nutraukimo.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė :

I. Ginčo esmė

Byloje keliami materialiosios teisės normų, reglamentuojančių viešųjų pirkimų vykdymą taikant dinaminę pirkimų sistemą, preliminariųjų sutarčių sudarymą, reikalavimus pirkimo objektui ir tiekėjų kvalifikacijai, aiškinimo ir taikymo klausimai.

Ieškovė UAB „Emsi“ (toliau – ieškovė, tiekėja, kasatorė) kreipėsi į teismą prašydama pripažinti neteisėtomis atsakovės VšĮ CPO LT (toliau – atsakovė, perkančioji organizacija) organizuojamo viešojo pirkimo „Preliminarioji sutartis dėl degalų į talpyklas užsakymų per CPO“ sąlygas ir nutraukti viešąjį pirkimą.

Byloje nustatyta, kad atsakovė Centrinės viešųjų pirkimų informacinės sistemos (toliau – CVP IS) priemonėmis vykdo viešąjį pirkimą „Preliminarioji sutartis dėl degalų į talpyklas užsakymų per CPO“ (toliau – Pirkimas), kuriam taikoma dinaminė pirkimo sistema. Ieškovė, nesutikdama su paskelbtomis Pirkimo sąlygomis, 2013 m. sausio 29 d. pateikė atsakovei pretenziją Nr. 235, perkančioji organizacija 2013 m. liepos 31 d. raštu Nr. 2013/1-135 pretenziją atmetė kaip nepagristą. Ieškovės vertinimu, tai padaryta neteisėtai, atsakymas į pretenziją nemotyvuotas, ieškovei perkelta įrodinėjimo pareiga. Jos teigimu, Pirkimo sąlygos yra netikslios, neaiškios, dviprasmiškos, neatskleidžia dinaminės pirkimų sistemos (toliau – DPS) esmės, todėl neatitinka Viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 24 straipsnio 8 dalies reikalavimų ir pažeidžia skaidrumo principą. Pirkimo sąlyga, kad kiekvienos Pirkimo dalies laimėtojais pripažįstami penkiolika kvalifikacijos reikalavimus atitinkančių mažiausią kainą pasiūliusių tiekėjų (Pirkimo dokumentų A dalies 19.9 punktas), neteisėta. Atsižvelgiant į tai, kad laimėjimas kiekvienoje Pirkimo dalyje reiškia teisę sudaryti preliminariąją sutartį, kuri yra būtina prielaida tam, jog tiekėjas galėtų varžytis dėl pagrindinės degalų pirkimo–pardavimo sutarties, tai, ieškovės manymu, pirmasis varžymasis siūlant preliminariosios sutarties kainą yra per daug rizikingas ir neprotingas, be to, iš anksto išreikalavus pradinę nuolaidą, ribojamos tiekėjų galimybės atnaujinto varžymosi metu siūlyti savo kainą ir lanksčiai konkuruoti. Ieškinyje nurodoma, kad įstatymų leidėjas nenuoseklus – įstatyme apibrėžtą atviro konkurso terminą keičia atvira procedūra (VPĮ 64 straipsnio 2 dalis); konkurse tiekėjų kvalifikacinė atranka nevykdoma, todėl ji negali būti vykdoma ir kai taikoma DPS. Ieškovės nuomone, penkiolikos tiekėjų kriterijus faktiškai reiškia kvalifikacinės atrankos nustatymą Pirkime, kuris vykdomas atviro konkurso būdu, todėl yra neteisėtas, niekinis. Ieškovės teigimu, rengdama Pirkimo dokumentus atsakovė neatsižvelgė į tai, kad Pirkimo objektas yra preliminarus susitarimas (Pirkimo dokumentų A dalies 3.1 punktas), o preliminariųjų sutarčių atvejais nėra prievolės objekto kaip turtinės vertybės, todėl bet kokios VPĮ nenustatytos procedūros, kurių metu iki prasidedant varžymuisi dėl viešojo pirkimo sutarties pašalinami tiekėjai, yra neteisėtos. Ieškovė pažymi, kad Pirkimo objektas yra ne prekė, paslauga ar darbų rezultatas, bet teisinis veiksmas, o toks objektas neatitinka nei VPĮ 2 straipsnio 30–34 dalių, nei viešųjų pirkimų direktyvų, pvz., Europos Parlamento ir Tarybos 2004 m. kovo 31 d. direktyvos 2004/18/EB (toliau – Direktyva 2004/18) 1 straipsnio 2 dalies b punkto nuostatų, todėl egzistuoja pagrindas pripažinti skaidrumo principo pažeidimą. Ieškovė nurodo, kad Pirkimo dokumentų A dalies 1 priedo 7 punkte nustatytas reikalavimas tiekėjui pasiūlymo pateikimo dieną būti įvykdžiusiam degalų pardavimo sutartį ar sutartis, kurių bendra įvykdyta vertė ne mažesnė kaip10 000 000 Lt be PVM, nepagrįsta ir riboja konkurenciją; nustatyta pardavimų suma palyginti su minimaliu vieno užsakymo dydžiu (ne mažiau kaip 2000 l) yra per didelė. Ieškovė ginčija Pirkimo dokumentų A dalies 9.3 punkto sąlygą, kad pasiūlymo kaina kiekvienai atskirai prekei išreiškiama kaip kainos skirtumas palyginus su AB,,Orlen Lietuva“ protokoline pardavimo kaina Juodeikių terminale (įkainio bazė), pažymėdama, jog tokia pasiūlymo kainos išraiška neteisinga, nes tiekėjai degalus perka pagal publikuotų Platts „Europen marketscan“ mėnesio kainų vidurkį, o AB „Orlen Lietuva“ kainų protokolas yra orientacinis, skirtas vienkartiniams sandoriams ir visiškai neatspindi tikros tiekėjų kainodaros, perkančioji organizacija negali patikrinti jo pagrįstumo, o tai prieštarauja VPĮ 24 straipsnio 8 dalies nuostatoms. Be to, preliminariosios ir pagrindinės sutarčių terminai turėtų būti 12 mėnesių, priešingu atveju, šiems terminams esant ilgesniems, AB „Orlen Lietuva“, viena iš potencialių konkurso dalyvių, didmeninio tiekimo sutarčių sudarymo procedūrų metu gali daryti įtaką konkurentams (sudarant 12 mėnesių didmeninio tiekimo sutartį, privaloma nurodyti kuro poreikius metams su 10 proc. paklaida). Dėl to šiam potencialiam Pirkimo dalyviui turi būti uždrausta dalyvauti Pirkime arba turi būti taikoma kita įkainio bazė. Ieškinyje taip pat keliamos abejonės dėl Pirkimo sąlygos, kad bus nagrinėjami tik iki 2013 m. rugpjūčio 12 d. 9.00 val. gauti pasiūlymai, pažymint, jog ji neužtikrina tiekėjų konkurencijos, nepagrįstai diskriminuoja tiekėjus, negalinčius pateikti pasiūlymų iki nurodyto termino, bet norinčius dalyvauti Pirkime vėliau. Ieškovė teikė pasiūlymus dėl atskirų Pirkimo dokumentų reikalavimų: Pirkimo dokumentuose turi būti diferencijuotas antkainis (nuolaida) priklausomai nuo pristatomo degalų kiekio pagal konkrečią pagrindinę sutartį, kad vyktų varžymasis dėl mažesnio kiekio pristatymo už mažesnę kainą; turėtų būti nustatyta galimybė prekiauti ir tarp sezonų naudojamu dyzelinu; Pirkimo dokumentuose turėtų būti reikalavimas užsakovui pateikti tiekėjui degalų priėmimo įrengimų atitinkamus dokumentus, kurie patvirtintų, kad užsakovui yra leista priimti, laikyti arba saugoti degalus; 12 valandų minimalaus užsakymo pristatymo terminas keistinas į 72 valandų terminą (12 valandų nepakaktų degalams užsakyti, sumokėti jų kainą ir mokesčius, suplanuoti maršrutą, užsakyti transportą ir degalus pateikti užsakovui priimti); atnaujinto varžymosi terminas turėtų būti ne trumpesnis kaip penkios darbo dienos (dviejų darbo dienų terminas nepagrįstai trumpas, nes reikia išanalizuoti rinkodarą, apskaičiuoti ekonominį naudingumą); turi būti suvienodinta perkančiosios organizacijos, tiekėjo ir užsakovo atsakomybė; Preliminarios sutarties nutraukimas tiekėjo iniciatyva turėtų būti vykdomas tokiomis pačiomis sąlygomis, kokios atsakovei nustatytos Pirkimo dokumentų C dalies Preliminariosios sutarties sąlygos 9.7 punkte. Ieškovės manymu, Pirkimo dokumentų sąlyga, kad atsakovė neatsako už CVP IS, kurią administruoja Viešųjų pirkimų tarnyba (toliau – VPT), sutrikimus (Pirkimo dokumentų A dalies 4.6 punktas) yra neteisinga, nes tiekėjas atsako užsakovui, jeigu tiekėjo kontrahentai nevykdo savo sutartinių įsipareigojimų; turi būti laikomasi bendrosios taisyklės, kad atsakovė, pasitelkusi prievolei įvykdyti VPT, atsako, kai prievolė neįvykdyta ar netinkamai įvykdyta dėl VPT kaltės, jeigu įstatymai ar sutartis nenustato, kad atsako VPT (CK 6.252, 6.257 straipsniai). Ieškovės vertinimu, ataskaitų apie ataskaitiniu laikotarpiu įvykdytus faktinius prekių pardavimus nepateikimas nepagrįstai laikomas esminiu preliminariosios sutarties pažeidimu, nes toks reikalavimas nesusijęs su Pirkimu, jo vykdymas (nevykdymas) nedaro įtakos santykiams su užsakovais.

II. Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesinių sprendimų esmė

Vilniaus apygardos teismas 2013 m. spalio 11 d. sprendimu ieškinį atmetė; paskirstė bylinėjimosi išlaidas.

Teismas nurodė, kad ieškovės pretenzija atitinka įstatymo reikalavimus, yra aiški ir suprantama, o nepakankamas argumentavimas negali būti pagrindu pretenziją pripažinti neteisėta. Dėl to, kad perkančiosios organizacijos sprendimas, priimtas išnagrinėjus pretenziją, teismui išankstinės galios neturi, jo pagrindu nėra išduodamas vykdomasis dokumentas, teismas laikė, jog, kreipiantis dėl to paties ginčo į teismą, nėra būtinybės ginčyti perkančiosios organizacijos Viešojo pirkimo komisijos sprendimo turinio. Teismas pažymėjo, kad pagal VPĮ 2 straipsnio 23 dalį, 7 straipsnio 4 dalį, 63 straipsnį preliminarioji sutartis nelaikytina atskiru pirkimo būdu; siekiant sudaryti preliminariąją sutartį, būtina atlikti viešąjį pirkimą pagal vieną iš VPĮ nustatytų viešųjų pirkimų būdų, tarp kurių galima ir DPS, vertintina ne kaip savarankiškas pirkimo būdas, bet kaip atskira pirkimo procedūra, kuri gali būti taikoma vykdant pirkimus atviro konkurso būdu. DPS yra tiekėjų, kurie atitinka minimalius kvalifikacijos reikalavimus ir nori bei gali tiekti perkančiosios organizacijos įprastai perkamus objektus, sąrašo atnaujinimo ir pateiktų orientacinių pasiūlymų patikslinimo priemonė, taikytina, kai perkančiajai organizacijai iškyla poreikis įsigyti šiuos objektus; preliminariosios sutarties tikslas – su atrinktais tiekėjais susitarti dėl ateityje tiekiamų prekių ir jų tiekimo sąlygų, o ne atnaujinti tiekėjų sąrašą. Įvertinęs tai, kad VPĮ 63 straipsnyje perkančiajai organizacijai suteikta teisė VPĮ nustatyta tvarka sudaryti preliminariąją sutartį su vienu ar keliais tiekėjais, nurodant, jog kai preliminarioji sutartis sudaroma su keliais tiekėjais, jų turi būti ne mažiau kaip trys, teismas sprendė, kad, nustatydama reikalavimą, jog laimėtojais pripažįstami penkiolika mažiausią kainą pasiūliusių ir kvalifikacijos reikalavimus atitikusių tiekėjų, atsakovė laikėsi VPĮ. Teismo nuomone, varžydamiesi dėl penkiolikos vietų, tiekėjai priversti sąžiningai konkuruoti, t. y. siūlyti įvairias nuolaidas, kurios fiksuojamos preliminariojoje sutartyje ir negali būti mažinamos ateityje tiekiant prekes perkančiosioms organizacijoms.

Teismas nesutiko su ieškovės teiginiu, kad Pirkimo sąlygų neteisėtumą privalo įrodyti atsakovė (CPK 178 straipsnis, VPĮ 32 straipsnio 2 dalis), nurodydamas, jog Pirkimo sąlygų nepagrįstumą bei per aukštus kvalifikacijos kriterijus turi įrodyti tiekėjas, o ne perkančioji organizacija. Įvertinęs Pirkimo dokumentus teismas padarė išvadą, kad ieškovė neįrodė, jog atsakovė pažeidė viešojo pirkimo organizavimą reglamentuojančius teisės aktus, o įrodymų naštos perkėlimas atsakovei (perkančiajai organizacijai) prieštarautų VPĮ. Vien tai, kad vienas ar kitas potencialus tiekėjas neatitinka kvalifikacijos reikalavimų, savaime negali reikšti, jog toks reikalavimas dirbtinai riboja konkurenciją ir yra diskriminacinio pobūdžio; tam, kad būtų galima padaryti tokią išvadą, reikia nustatyti, jog šis reikalavimas nėra pagrįstas būtinybe tinkamai organizuoti perkančiosios organizacijos veiklą (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2008 m. balandžio 8 d. nutartis, priimta civilinėje byloje UAB „Observis“ v. Kauno miesto savivaldybė, bylos Nr. 3K-3-222/2008). Įvertinęs Pirkimo dokumentus, teismas atmetė ieškovės argumentus dėl Pirkimo dokumentų A dalies 1 priedo 7 punkte nustatyto reikalavimo būti įvykdžius ar vykdyti degalų pardavimo sutartį ar sutartis, kurių bendra įvykdyta vertė ne mažesnė kaip 10 000 000 Lt be PVM, neteisėtumo, nustatyto orientacinių pasiūlymų pateikimo laiko (iki 2013 m. rugpjūčio 12 d.), dvylika mėnesių preliminariosios sutarties termino, nes šie reikalavimai teisėti ir pagrįsti.

Teismas sutiko su ieškovės teiginiu, kad perkančiajai organizacijai draudžiama riboti bet kokio tiekėjo, kuris atitinka kvalifikacijos reikalavimus ir yra pateikęs specifikacijas atitinkantį orientacinį pasiūlymą, dalyvavimą bet kuriame DPS proceso etape (VPĮ 2 straipsnio 7 dalis), VPĮ 43 straipsnio 1 dalyje nustatyta, jog dalyvių skaičius atvirame konkurse neribojamas. Kita vertus, VPĮ 64 straipsnio 4 dalyje įtvirtinta, kad perkančioji organizacija suteikia galimybę visiems tiekėjams pateikti orientacinį pasiūlymą per DPS galiojimo laiką ir dalyvauti sistemoje šio straipsnio 2 dalyje nurodytomis sąlygomis. Tai reiškia, kad bet kuris tiekėjas, suinteresuotas dalyvauti DPS, bet kuriuo sistemos galiojimo metu gali pateikti savo orientacinį pasiūlymą ir, jeigu jo orientacinis pasiūlymas ir kvalifikacija atitinka pirkimo dokumentuose nustatytus atitinkamus reikalavimus, dalyvauti šioje sistemoje.

Sistemiškai įvertinęs Pirkimo dokumentų A dalies 9.3, 9.4 punktų nuostatas, teismas sutiko su atsakovės pateiktu aiškinimu, kad AB „Orlen Lietuva“ kainų protokolas yra orientacinio pobūdžio dokumentas; 9.3 punkte nurodyta kaina vertintina tik kaip orientacinis kriterijus, leidžiantis nustatyti pateikiamos prekės kainą, ir, teismo vertinimu, atsižvelgiant į 9.4 punktą negali būti laikomas privilegijuotos padėties suteikimu AB,,Orlen Lietuva“. Teismas atmetė kaip prieštaraujančius VPĮ 32 straipsnio 1 daliai ieškovės siūlomus Pirkimo dokumentų pakeitimus, nurodydamas, kad taip ji siekia nustatyti savo sąlygas, paneigdama perkančiosios organizacijos nustatytas Pirkimo taisykles.

Teismas atmetė argumentą dėl sankcijų perkančiosioms organizacijoms nustatymo, pažymėdamas, kad atsakovė Pirkimo dokumentuose nustatė sankcijas tiekėjams, siekdama užtikrinti perkančiosios organizacijos interesus, tokia galimybė įtvirtinta VPĮ 30 straipsnyje, kuris yra lex specialis kitų normų atžvilgiu. Atmesdamas ieškovės argumentus, kad, sudarius preliminariąją sutartį, bus pažeistas šalių lygiateisiškumo principas (VPĮ 2 straipsnio 33 dalis, 7 straipsnio 3 dalies 1 punktas), teismas atkreipė dėmesį į tai, jog preliminariosios sutarties sudarymas VPĮ prasme apima kvalifikacijos reikalavimus atitinkančių ir priimtinus pasiūlymus pateikusių kelių tiekėjų pripažinimą laimėjusiais, su kuriais vėliau potencialus pirkėjas galės sudaryti viešojo pirkimo sutartis preliminariojoje sutartyje nustatytomis sąlygomis; pirkimas pasibaigia, kai sudaroma preliminarioji sutartis (VPĮ 7 straipsnio 3 dalies 1 punktas); įstatymų leidėjui nustačius tokią pirkimo organizavimo tvarką, galima vertinti tik tai, ar ji atlikta laikantis VPĮ reikalavimų, bet nėra pagrindo pripažinti tvarkos negaliojančia dėl to, jog VPĮ vartojamos sąvokos įgyja kitokių teisinių santykių prasmę, kai jos vartojamos CK arba žodynuose.

Pažymėjęs, kad kiekvienas suinteresuotas asmuo turi teisę įstatymų nustatyta tvarka kreiptis į teismą, jog būtų apginta pažeista ar ginčijama jo teisė arba įstatymų saugomas interesas (CPK 5 straipsnio 1 dalis), pagal kasacinio teismo praktiką šios teisės įgyvendinimas gali būti laikomas piktnaudžiavimu tik išimtiniais atvejais, kai tokia teise akivaizdžiai naudojamasi ne pagal jos paskirtį (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2010 m. kovo 2 d. nutartis, priimta civilinėje byloje BUAB „Varta“ v. UAB „Natūralios sultys“, bylos Nr. 3K-3-94/2010), nurodęs, kad vien tai, jog skirtinguose pirkimuose ieškovė ginčijo atsakovės parengtas pirkimo sąlygas, negali būti pagrindas skirti ieškovei baudą už netinkamą naudojimąsi procesinėmis teisėmis ar priešingą veikimą prieš greitą ir operatyvų bylos išnagrinėjimą, teismas nekonstatavo ieškovės piktnaudžiavimo procesinėmis teisėmis ir atmetė prašymą skirti jai baudą.

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, išnagrinėjusi ieškovės apeliacinį skundą, 2014 m. sausio 10 d. nutartimi paliko nepakeistą Vilniaus apygardos teismo 2013 m. spalio 11 d. sprendimą.

Teisėjų kolegija pripažino nepagrįstais ieškovės argumentus dėl neteisingai nustatyto Pirkimo objekto; sisteminės Pirkimo dokumentų A dalies 3 punkto (pirkimo objektas – preliminarus susitarimas dėl benzino, dyzelinio kuro ir suskystintų naftos dujų su pristatymu užsakovui užsakymų per CPO pagal Pirkimo dokumentų C dalyje pateiktas preliminariosios sutarties projekto nuostatas), 6 punkto (Pirkimas skaidomas į dvi pirkimo objekto dalis; pirma dalis – A 95 benzinas ir dyzelinis kuras su pristatymu užsakovui, antra pirkimo dalis – suskystintos naftos dujos su pristatymu užsakovui), 19.1 punkto (konkrečių pasiūlymų nagrinėjimo tikslas yra įvertinti konkrečių pasiūlymų atitiktį Pirkimo dokumentų reikalavimams ir kiekvienoje pirkimo objekto dalyje nustatyti laimėjusius pasiūlymus, vertinant pagal mažiausios kainos vertinimo kriterijų) analizės pagrindu teisėjų kolegija padarė išvadą, kad Pirkimo objektas yra ne preliminarioji sutartis, kaip klaidingai teigia ieškovė, o prekių – benzino, dyzelio ir suskystintų naftos dujų – pristatymas užsakovui; tokio pirkimo objekto nustatymas atitinka DPS bruožus, todėl šios Pirkimo sąlygos nepažeidžia skaidrumo principo ir neiškreipia tiekėjų konkurencijos. Ieškovė turi patirties dalyvaujant centralizuotuose degalų pirkimuose naudojant DPS ir sudarant preliminariąsias pirkimo sutartis, todėl jos teiginiai dėl tariamai neteisingai nustatyto Pirkimo objekto, kuris ankstesniuose pirkimuose jai buvo aiškus, yra neteisingi.

Teisėjų kolegija pažymėjo, kad preliminarioji sutartis paprastai sudaroma siekiant sumažinti būsimus pirkimų organizavimo finansinius kaštus ir terminus; perkančioji organizacija iš galimų daugelio tiekėjų išsirinkdama potencialiausius, sudaro su jais preliminariąsias sutartis, o toliau pirkimą (apklausą ar derybas) vykdo tik su šiais tiekėjais pagal preliminariosios sutarties sąlygas; tokią preliminarios sutarties sampratą patvirtina ir VPĮ 63 straipsnio 8 dalis; toks tiekėjų pasirinkimas leidžia užtikrinti tiekėjų konkurenciją ir viešųjų pirkimų tikslų įgyvendinimą efektyviausiu būdu. Vadovaudamasi VPĮ 2 straipsnio 7 dalies, 24 straipsnio 2 dalies 8 punkto, 32, 39 straipsnių, 64 straipsnio 2, 4 dalių nuostatomis, teisėjų kolegija konstatavo, kad nagrinėjamoje byloje tiekėjų skaičius negalėjo būti ir nebuvo ribojamas, nes viešajame pirkime, vykdomame taikant DPS, leista dalyvauti visiems tiekėjams, atitikusiems nustatytus kvalifikacijos reikalavimus ir pateikusiems orientacinį pasiūlymą, atitinkantį Pirkimo dokumentų reikalavimus; ieškovės nurodytas apribojimas dalyvauti Pirkime būtų tik tuo atveju, jeigu jai būtų apribota galimybė teikti pasiūlymus lygiomis teisėmis su kitais tiekėjais, tačiau tokių aplinkybių byloje nenustatyta, atsakovė taikė vienodas sąlygas visiems tiekėjams, o kiekvieno tiekėjo pasiūlymo konkurencingumas priklausė tik nuo jo valios siūlyti konkrečią degalų pirkimo kainą. Nustačiusi, kad pasiūlymai eilėje surašomi kainos didėjimo tvarka, laimėtojais pripažįstami penkiolikos mažiausias kainas pasiūliusių ir Pirkimo dokumentų reikalavimus atitikusių tiekėjų pasiūlymai kiekvienai Pirkimo daliai (Pirkimo dokumentų A dalies 19.9 punktas), kolegija sprendė, jog atsakovė nepažeidė VPĮ 32 straipsnio, 39 straipsnio 4–8 dalių, 63 straipsnio 8 dalies nuostatų. Teisėjų kolegijos vertinimu, sutarčių sudarymas su visais tiekėjais, kaip nurodo ieškovė, o ne su ribotu jų skaičiumi, neužtikrintų konkurencijos, nes tiekėjai nebūtų suinteresuoti siūlyti geresnių sąlygų, tokia situacija taip pat neatitiktų įstatymų leidėjo siekiamo viešųjų pirkimų tikslo, nes tik varžydamiesi dėl Pirkimo dokumentuose nurodyto laimėsiančių dalyvių skaičiaus, tiekėjai priversti sąžiningai konkuruoti siūlydami nuolaidas, kurias privalės teikti visoms perkančiosioms organizacijoms.

Teisėjų kolegija, įvertinusi Pirkimo objektą, numatomą perkamų prekių kiekį ir vertę, laikė, kad Pirkimo dokumentų A dalies 1 priedo „Tiekėjų kvalifikacijos reikalavimai“ 7 punkto reikalavimas būti tinkamai ir laiku įvykdžiusiam ar vykdyti 10 000 000 Lt be PVM degalų pardavimo sutartį ar sutartis parodo potencialaus tiekėjo patirtį ir gebėjimą įvykdyti panašaus pobūdžio sutartis praeityje, todėl yra tiesiogiai susijęs su tiekėjo galimybėmis ir patirtimi vykdant būsimą panašaus pobūdžio sutartį ateityje; ieškovės ginčijamas reikalavimas pagrįstas siekiu įsitikinti tiekėjo pajėgumu įvykdyti ypač didelės apimties pirkimo sutartį.

Pasak kolegijos, Pirkimo dokumentuose nurodytas AB,,Orlen Lietuva“ kainų protokolas yra orientacinio pobūdžio dokumentas, todėl Pirkimo dokumentų A dalies 9.3 punkte nustatyta kaina vertintina tik kaip orientacinis kriterijus (tam tikras atskaitos taškas), leidžiantis nustatyti pateikiamos prekės kainą, ir negali būti vertinamas kaip privilegijuotos padėties suteikimas AB,,Orlen Lietuva“, nes sudarius sutartį numatyta galimybė mažinti kainas, t. y. pasiekti viešojo pirkimo tikslą įsigyti prekių ir (ar) paslaugų už mažiausią kainą (VPĮ 32 straipsnio 1 dalis, 63 straipsnis). Kolegija sutiko, kad pirmosios instancijos teismas pagrįstai atmetė ieškovės argumentus, kuriais ji siekė nustatyti jai naudingas Pirkimo sąlygas, susijusias su perkančiųjų organizacijų ir tiekėjų sudaromomis prekių pirkimo–pardavimo sutartims; išimtinai ieškovei palankios sąlygos, kuriomis būtų nustatyta, kokias prekes, kokiais terminais, pateikiant kokią dokumentaciją ir pagal kokią kainodarą perkančiosios organizacijos privalo pirkti iš ieškovės, paneigtų atsakovės Pirkimo taisykles ir jo tikslą; ieškovės nurodomomis sąlygomis siekiama sudaryti galimybę ne perkančiosioms organizacijoms įsigyti prekes (degalus) racionaliai naudojant tam skirtas lėšas, bet ieškovei parduoti savo prekes ir gauti didesnį pelną.

Atmesdama ieškovės argumentus dėl neteisingo įrodinėjimo pareigos paskirstymo šalims, kolegija pažymėjo, kad ieškovė, nesutikdama su pirmosios instancijos teismo argumentais, privalo pateikti juos paneigiančius įrodymus (CPK 178 straipsnis), o neturėdama galimybės tai padaryti – kreiptis į teismą pagalbos. Kadangi ieškovė šiomis proceso teisėmis nesinaudojo, tai ji nepagrįstai įrodinėjimo naštą perkėlė atsakovei. Kolegija konstatavo, kad pirmosios instancijos teismas teisingai atmetė ieškovės argumentus, kuriuose preliminariosios sutarties esmė ir jos sukeliami teisiniai padariniai vertinti remiantis šį sutarčių teisės institutą reglamentuojančiomis Civilinio kodekso normomis, pagrįstai pažymėjo, jog, nagrinėjant ginčus, susijusius su viešaisiais pirkimais, pirmiausia taikytinos specialiojo įstatymo – VPĮ – nuostatos, o kitų įstatymų normos taikytinos tada, kai tam tikro viešojo pirkimo teisinio santykio nereguliuoja specialiosios VPĮ normos arba kai VPĮ yra įtvirtintos nuorodos į kitus teisės aktus.

III. Kasacinio skundo ir atsiliepimo į jį pagrindiniai teisiniai argumentai

Kasaciniu skundu ieškovė prašo panaikinti Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2014 m. sausio 10 d. nutartį ir priimti naują sprendimą – ieškinį tenkinti, Pirkimo sąlygas pripažinti neteisėtomis ir nutraukti Pirkimą; priteisti bylinėjimosi išlaidas. Kasacinis skundas grindžiamas tokiais teisiniais argumentais:

Dėl preliminariosios sutarties sudarymo prielaidų. Kasatorė mano, kad varžymasis dėl Pirkimo objekto, kuris yra ikisutartinių santykių susitarimas (kurio tikslas – nustatyti sąlygas, taikomas pagrindinėms viešojo pirkimo sutartims), patenka už VPĮ reguliavimo ribų ir yra varžymasis pagal Civilinio kodekso taisykles. Ieškovė nurodo, kad teisėjų kolegija, remdamasi Pirkimo dokumentų 3, 6, 19.1 punktais, nepagrįstai (nurodytose normose nesant loginių prielaidų) nusprendė, jog Pirkime varžomasi dėl degalų pristatymo, o ne dėl teisės sudaryti po vieną preliminariąją sutartį iš penkiolikos kiekvienoje Pirkimo dalyje. Nors pagal kasacinio teismo praktiką pirkimo sąlygos turi būti aiškinamos sistemiškai, tačiau jų interpretavimas negali lemti visiškai priešingos išvados, palyginus su lingvistine jų išraiška ar vienaprasmiškais teiginiais, kurių nereikia aiškintis; Pirkimo specifikacijų apimtis turi būti nustatoma iš potencialių viešojo pirkimo dalyvių pozicijų (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2013 m. gegužės 3 d. nutartis, priimta civilinėje byloje UAB „Estravel Vilnius“ v. Lietuvos Respublikos teisingumo ministerija, bylos Nr. 3K-3-272/2013). Kasatorė pažymi, kad Pirkime nėra atlygintinumo elemento – jokie mokėjimai pagal preliminariąsias sutartis nenustatyti, jokių prievolių, išskyrus susitarimus dėl procedūrų, neatsiranda. Preliminariosios sutartys viešuosiuose pirkimuose gali būti sudaromos (VPĮ 63 straipsnio 1 dalis, 81 straipsnio 1, 2 dalys) taip pat pagal DPS procedūrą, tačiau varžymosi dėl preliminariųjų sutarčių VPĮ tiesiogiai nenustatyta; varžymasis dėl preliminariųjų sutarčių Pirkime naudojamas tik atsakovės valia, šiai manant, kad tokiu būdu bus padidinta tiekėjų konkurencija, bet, kasatorės nuomone, tiekėjų varžymosi taisyklių sukūrimas ne įstatymų leidėjo, o atsakovės valia, pakeičia rinkoje esančias konkurencijos sąlygas, todėl yra neteisėtas ir nesusijęs su tiekėjų konkuravimo sąžiningumu. Pasak kasatorės, teisėjų kolegija nusprendė, kad atsakovė užtikrino racionalų lėšų naudojimą, skatino konkurenciją ir rinkos plėtrą, neišsiaiškinusi Pirkimo sąlygų turinio, neatsargiai (nesiedama su bylos aplinkybėmis) panaudojo VPĮ I-III skyrių komentaro tekstą (perkėlė komentaro dalis, kuriose analizuotos civilinės bylos, kurių aplinkybės iš esmės skyrėsi nuo šios bylos aplinkybių).

Dėl Pirkimo objekto ir skaidrumo principo pažeidimo. Kasatorė nesutinka, kad jos patirtis dalyvaujant panašaus pobūdžio atsakovės organizuojamuose viešuosiuose pirkimuose leido teisingai nustatyti Pirkimo objektą, pažymėdama, jog atsakovė Pirkimo objektu aiškiai nurodo preliminariąją sutartį. Atsakovės lūkestis dėl kasatorės informuotumo ir rūpestingumo (skelbimo ar specifikacijų aiškinimo pagal kitus teisės aktus, nustatant tikrąjį pirkimo dalyką (objektą), nepateisina atsakovės pareigos aiškiai suformuluoti pirkimo sąlygas nesilaikymo, dėl kurio konstatuotinas VPĮ 24 straipsnio 8 dalies ir skaidrumo principo pažeidimas; atsakovės skelbimų ir Pirkimo dokumentų nuostatos dėl pirkimo objekto klaidina potencialius tiekėjus ne tik Lietuvoje, bet ir kitose ES valstybėse narėse. Nurodžiusi, kad preliminariųjų sutarčių atvejais nėra prievolės objekto kaip turtinės vertybės, kasatorė pabrėžia, jog toks objektas neatitinka nei VPĮ 2 straipsnio 30–34 dalyse nurodytų sąvokų, nei viešųjų pirkimų direktyvų (pavyzdžiui, Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 2 dalies b punkto). Atsižvelgiant į tai, kad preliminariosios viešojo pirkimo sutarties sudarymo tvarka ir sąlygos reglamentuojamos tik VPĮ 63 straipsnyje, tai, pasak kasatorės, VPĮ nenustatytais atvejais taikytinas CK 6.165 straipsnis ir kitos sistemiškai susijusios Civilinio kodekso normos (CK 1.3 straipsnio 2 dalis, 6.382 straipsnis). Skunde teigiama, kad ginčą sprendę teismai neatskleidė preliminariosios sutarties esmės viešųjų pirkimų santykių kontekste, nenurodė normų, reglamentuojančių preliminariųjų sutarčių sudarymo viešuosiuose pirkimuose sąlygas ir jų taikymą Pirkime (tiek VPĮ 63 straipsnis, tiek CK 6.165 straipsnis reglamentuoja preliminariųjų sutarčių turinį, bet ne prielaidas). Kasatorė atkreipia dėmesį į tai, kad pagal VPĮ 2 straipsnio 7 dalį DPS pirkimo objektu gali būti tik prekės, paslaugos ar darbai, kurių charakteristikos rinkoje yra įprastos ir visuotinai žinomos, t. y. standartinės ir pasikartojančios (pvz., kuras, kanceliarinės prekės ir pan.); pirkimo objektų klasifikaciją nustatančiame Europos Parlamento ir Tarybos 2002 m. lapkričio 5 d. reglamentu (EB) Nr. 2195/2002 patvirtintame Bendrajame viešųjų pirkimų žodyne (toliau – BVPŽ) nėra tokio pirkimo objekto kaip preliminarioji sutartis, „užsakymas“ (Pirkimo dokumentų C dalies 1.1.15 punktas) ir pan., todėl Pirkimo dokumentų sąlygos klaidina potencialius Pirkimo dalyvius, nesilaikoma formuojamos praktikos, kad specifikacijų apimtis turi būti nustatoma iš potencialių viešojo pirkimo dalyvių pozicijų, nes Direktyvoje 2004/18 nustatytų viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūrų tikslas – užtikrinti Europos Sąjungoje įsteigtiems dalyviams galimybę dalyvauti juos dominančiuose viešuosiuose pirkimuose.

Dėl Pirkimo dokumentų A dalies 19.9 punkto reikalavimo. Nesutikdama su teismų išvadomis, kad Pirkimo sąlyga, jog preliminariosios sutartys sudaromos su penkiolika mažiausią kainą pasiūliusių ir kvalifikacijos reikalavimus atitikusių tiekėjų, kasatorė nurodo, kad Pirkimas vyksta ne dėl viešojo pirkimo objekto (ne dėl prekės, bet dėl preliminariosios sutarties), todėl nėra pagrindo įstatymo saugomai laisvai ir sąžiningai tiekėjų konkurencijai; kainų lygį lemia sąžininga, bet ne Pirkimo dokumentais reguliuojama konkurencija. Kasaciniame skunde teigiama, kad kandidatų skaičius gali būti ribojamas tik ribotų konkursų arba derybų metu (Direktyvos 2004/18 40-oji konstatuojamoji dalis); atvirame konkurse, kuriame taikoma DPS, dalyvių skaičius neribojamas, tiekėjų kvalifikacinė atranka (VPĮ 47 straipsnio 1 dalis) nedaroma, o varžytis dėl konkrečios sutarties sudarymo turi teisę ir privalo būti kviečiami visi tiekėjai, kuriems leista dalyvauti DPS, nepriklausomai nuo to, ar jie DPS dalyvauja jau kurį laiką, ar jie buvo priimti pateikę orientacinius pasiūlymus pagal skelbimą apie supaprastintą pirkimą DPS konkrečiam pirkimui. Kasatorės nuomone, penkiolikos tiekėjų kriterijus faktiškai reiškia kvalifikacinės atrankos nustatymą atviro konkurso būdu vykdomame Pirkime, todėl yra neteisėtas, niekinis. Turėtų būti vertinamas ne konkretus preliminariąsias sutartis galinčių sudaryti tiekėjų skaičius, bet tai, ar galinčių varžytis dėl prekės tiekimo tiekėjų skaičiaus ribojimu nėra varžoma, ribojama konkurencija tarp esamų ir per 48 preliminariosios sutarties galiojimo mėnesius (Pirkimo dokumentų C dalies 9.3 punktas) būsimų tiekėjų. Kasatorė nurodo, kad įstatymuose nenustatyta, jog mažesnė kaina pateisina konkurencijos ribojimą. Atsakovės Pirkimo sąlygomis keičiamos konkurencijos sąlygos (Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 6 dalis) – ribojamas tiekėjų, turinčių teisę sudaryti preliminariąsias sutartis, skaičius, reguliuojamos kainos (tiekėjams, sudariusiems preliminariąsias sutartis, ribojamas taikytinas nuolaidų dydis). Atsakovė turi teisę nustatyti Pirkimo sąlygas, tačiau tai turi daryti laikydamasi Lietuvos Respublikos Konstitucijos 46 straipsnio, VPĮ 3 straipsnio 1 dalies, 25 straipsnio 2 dalies, 32 straipsnio 1, 2 dalies, Tiekėjų kvalifikacijos vertinimo metodinių rekomendacijų, patvirtintų VPT direktoriaus 2003 m. spalio 20 d. įsakymu Nr. 1S-100 (toliau – Kvalifikacijos vertinimo metodinės rekomendacijos), 10 punkto nuostatų.

Dėl įrodinėjimo pareigos. Kasatorė teigia įrodžiusi, kad Pirkimo dokumentų sąlygos gali riboti konkurenciją, todėl, remiantis Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies, 6 straipsnio 1, 2 dalių normomis, atsakovė turi įrodyti, jog Pirkimo sąlygomis konkurencija neribojama; toks įrodinėjimo pareigos paskirstymas įtvirtintas ir VPĮ 24 straipsnio 2 dalies 15 punkte, 24 straipsnio 7 dalyje. Jos manymu, nustačius konkurencijos ribojimą ar tokio ribojimo galimybę, taikytina teismų praktikos taisyklė – jeigu teismas pripažįsta, kad pirkimo sąlygos diskriminuoja tiekėjus, teismas privalo ex officio tokį pirkimą pripažinti neteisėtu ir jį nutraukti, nepriklausomai nuo ieškinio reikalavimų ar trūkumų (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2011 m. gegužės 9 d. nutartis, priimta civilinėje byloje UAB „Kanalų valymas“ v. UAB „Aukštaitijos vandenys“, bylos Nr. 3K-3-231/2011). Pažymėjusi, kad CPK 12, 178 straipsniai yra bendro pobūdžio proceso teisės normos, kasatorė atkreipia dėmesį į tai, jog atskirais atvejais materialiosios teisės normose nustatoma, kuri šalis ir ką konkrečiai turi įrodyti. VPĮ 32 straipsnio 2 dalyje nurodyta, kad kompetentingų valstybės ir savivaldybių institucijų reikalavimu perkančioji organizacija privalo pateikti kvalifikacijos reikalavimų pagrindimą, todėl, nors ieškovė nėra tokia institucija, teismai, vadovaudamiesi teisingumo, sąžiningumo ir protingumo principais, turėjo atsižvelgti į praktiką, jog šiuo atveju faktą turi įrodyti ta šalis, kuriai tą padaryti yra lengviau (CPK 3 straipsnio 1 dalis; Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2003 m. gegužės 14 d. nutartis, priimta civilinėje byloje N. P. v. UAB „Medimeta“, bylos Nr. 3K-3-593/2003), šalis paprastai objektyviai negali įrodyti to, ką neigia (šiuo atveju – kvalifikacijos reikalavimų minimalios ribos, kurią peržengus galimas tiekėjų konkurencijos pažeidimas, teisingumo), todėl įrodinėti turėtų šalis, kuri teigia esant tas aplinkybes, t. y. atsakovė.

Dėl tariamo DPS procedūros atvirumo. Kasatorės manymu, vykdydama Pirkimo procedūras, atsakovė turėtų atsisakyti varžymosi dėl teisių sudaryti preliminariąsias sutartis, nes jos nėra prekė, DPS turėtų būti sudaryta taip, kad tiekėjai nuolatos arba iš anksto paskelbtais terminais iki Pirkimo pabaigos galėtų teikti orientacinius pasiūlymus (Pirkimo dokumentų B dalis), o atsakovė juos vertintų ir su tiekėjais, atitinkančiais minimalius kvalifikacijos reikalavimus, sudarytų preliminariąsias sutartis (Pirkimo dokumentų A dalies 20.1 punktas, 1 priedas Tiekėjų kvalifikacijos reikalavimai). Taip būtų sudaryta galimybė visiems tiekėjams per DPS galiojimo laiką pateikti orientacinį pasiūlymą (jį tikslinti) ir užtikrintas atviros procedūros visuose DPS etapuose iki pirkimo sutarties sudarymo laikymasis (VPĮ 64 straipsnio 2, 4, 6, 7 dalys). Kasatorės įsitikinimu, DPS turi prasmę, jeigu sudaromos sąlygos nuolatos, kol vyksta atnaujinti varžymaisi, į pirkimą įtraukti vis naujus tiekėjus. Nurodžiusi, kad DPS naudojimo trukmė yra ribota, perkančioji organizacija turi imperatyviai laikytis atviros procedūros visuose DPS etapuose iki pirkimo sutarties sudarymo, teisėjų kolegija nepasisakė, kuri sutartis (preliminarioji ar pagrindinė) turima omenyje, kaip reikia aiškinti sąvoką „atvira procedūra“ (VPĮ 1 straipsnio 1 dalyje vartojama sąvoka „atviras konkursas“, kuri 64 straipsnio 2 dalyje pakeičiama į sąvoką „atvira procedūra“), ar varžymosi atnaujinimas reiškia ir Pirkimo atnaujinimą (jei atsakymas teigiamas – atnaujinus varžymąsi, vyksta ir Pirkimas dėl vieno ar kelių savarankiškų viešųjų pirkimų atvirų konkursų būdu, DPS yra veikianti ir tiekėjams turi būti sudaryta galimybė teikti orientacinius pasiūlymus, jų patikslinimus ir konkrečius pasiūlymus, o preliminariųjų sutarčių sudarymui negali būti suteikiama sutarties, kurią sudarius Pirkimas pasibaigia, reikšmė) ir dėl to neatskleidė bylos esmės. Pirkimo dokumentuose nustatyta sąlyga, kad bus nagrinėjami tik iki 2013 m. rugpjūčio 12 d. 9.00 val. gauti pasiūlymai (Pirkimo dokumentų A dalies 2.3 punktas), nenurodant, jog pasiūlymus galima teikti ir po šios datos, ar kad bus ir kada bus skelbiamas kitas (kiti) kvietimai; tai leidžia daryti išvadą, kad Pirkime taikoma procedūra, skelbimo apie pirkimą DPS pateikimą nepagrįstai paliekanti atsakovės diskrecijai, tokio skelbimo gali tekti laukti neapibrėžtą terminą, kuris gali būti ir 48 mėnesių trukmės, nes preliminariųjų sutarčių 12 mėnesių terminas gali būti pratęstas iki 48 mėnesių.

Dėl Pirkimo dokumentų A dalies 1 priedo 7 punkto reikalavimo. Kasatorės vertinimu, teismų išvada, kad Pirkimo dokumentų A dalies 1 priedo 7 punkto reikalavimas pagrįstas, nustatytas siekiant įsitikinti tiekėjo pajėgumu įvykdyti didelės vertės pirkimo sutartį, padaryta neatsižvelgus į tai, jog dėl Pirkimo objekto yra ginčas (teismai šio objekto neįvardijo), Pirkimo dokumentais neįsipareigojama nupirkti jokio konkretaus kiekio kuro, Pirkimo dokumentuose nurodytą minimalų 2000 l užsakymą (Pirkimo dokumentų C dalies 1 priedo 2.1.2 punktas) gali įvykdyti (pristatyti užsakovui) bet kuris licenciją didmeninei prekybai nefasuotais automobilių degalais turintis tiekėjas, todėl ginčijamas reikalavimas yra nepagrįstai didelis. Kasatorė pažymi, kad atsakovė nepagrindė, kodėl reikia vertinti visą preliminariosios sutarties galiojimo metu perkamą degalų kiekį, jei bus perkama įvairiausiais kiekiais ir labiausiai tikėtini nedideli pirkimai (didelės vertės pirkimams dėl ypatingų sąlygų centralizuoti pirkimai netinka). Atkreipiamas dėmesys į tai, kad neatitiktis kvalifikacijos reikalavimams taip pat yra preliminariosios sutarties nutraukimo sąlyga (Pirkimo dokumentų A dalies 1 priedo pastabų 4 punktas; C dalies 8.1, 9.5.1 punktai), taigi aplinkybė, jog kasatorė šiuo metu atitinka Pirkimo dokumentų reikalavimus, nereiškia, kad nepagrįstai aukšti kriterijai nepažeidžia jos teisėto intereso juos atitikti ateityje ir išlaikyti preliminariąją sutartį nenutrauktą. Pagal VPĮ nuostatas perkančioji organizacija gali nustatyti tik minimalius kvalifikacijos reikalavimus, be pagrindo padidinti reikalavimai laikytini dirbtinai ribojančiais tiekėjų konkurenciją.

Dėl kainodaros taisyklių nustatymo. Viešojo pirkimo–pardavimo sutarčių kainos ir kainodaros taisyklių nustatymo metodikoje, patvirtintoje VPT direktoriaus 2003 m. vasario 25 d. įsakymu Nr. 1S-21 (toliau – Kainodaros metodika) nurodyta, kad kainodaros taisyklės turi atitikti tiek perkančiosios organizacijos, tiek tiekėjo interesus; nors perkančioji organizacija negali prisiimti per didelės rizikos dėl sutarties kainos, tačiau ji neturi siekti, jog tiekėjas veiktų jam nepalankiomis sąlygomis (4.2 punktas); įkainio bazė turi būti nustatyta pagal reikšmę, kuri kiek įmanoma mažiau priklausytų tiek nuo perkančiosios organizacijos, tiek nuo tiekėjo (13, 14 punktai); perkant degalus automobiliams rinkoje, kurioje vyrauja konkurencija, galima laikyti, kad degalų tiekėjų viešai skelbiamos kainos daugiausia priklauso nuo rinkos sąlygų, o ne nuo konkretaus degalų tiekėjo (14 punktas). Kasatorės teigimu, Pirkimo dokumentuose pasirinkta ne rinkos, bet vieno tiekėjo (AB „Orlen Lietuva“), kuris turi teisę dalyvauti Pirkime, pardavimo kaina, kuri yra rinkos kaina visiems tiekėjams, išskyrus pačią AB „Orlen Lietuva“. Dėl to, pasak kasatorės, protokolo kaina neatspindi visos Lietuvos rinkos kainos, ji nėra rodiklis, atspindintis tam tikro laikotarpio naftos kainų rinkoje pokyčius (Kainodaros metodikos 15 punktas). Teismai neatsižvelgė į aplinkybę, kad atsakovė pasirinko kriterijų, priklausantį nuo Pirkime lygiomis teisėmis galinčios dalyvauti AB „Orlen Lietuva“, kuriai suteiktas nepagrįstas pranašumas. Atsakovė negali patikrinti AB „Orlen Lietuva“ kainų protokolo, nėra žinoma, kokiais kriterijais remiantis jis sudaromas, be to, jis parengtas taip, kad būtų naudingas AB „Orlen Lietuva“ ir su ja susijusiems subjektams, turintiems teisę dalyvauti Pirkime. AB „Orlen Lietuva“ kainų protokolas yra neaiškus ir nesąžiningas kriterijus, nes AB „Orlen Lietuva“ skelbia degalų pardavimo kainą su visa norimo gauti pelno maksimalia dalimi, o didžioji dauguma Lietuvos tiekėjų turi papildomai pridėti savo maržą. Teismai nepasisakė dėl kasatorės argumento, kad, Pirkimo dokumentuose nustačius ne trumpesnį kaip 12 mėnesių Pagrindinės sutarties galiojimo terminą, dauguma šių sutarčių nesutaps su tiekėjų ir AB „Orlen Lietuva“ sutarčių galiojimo terminu, todėl tiekėjų galimybės konkuruoti su AB „Orlen Lietuva“ yra suvaržytos (pasirašydami sutartį su AB „Orlen Lietuva“, jie turi numatyti savo poreikius metams su 10 proc. paklaida).

Dėl esminio preliminariosios sutarties šalių lygiateisiškumo pažeidimo. Kasatorė nurodo, kad teisėjų kolegija nepagrįstai nepasisakė dėl atsakovės pareigos nustatant standartinių sutarčių sąlygas vengti sąlygų, kurios lemtų esminę atsakovės, perkančiųjų organizacijų–užsakovų ir tiekėjų nelygybę (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2013 m. kovo 8 d. nutartis, priimta civilinėje byloje UAB „G4S Lietuva“ v. Kalėjimų departamentas prie Teisingumo ministerijos, bylos Nr. 3K-3-94/2013), neatsižvelgė į Kainodaros metodikos 4.2 punktą; kad turi teisę ginčyti Pirkimo dokumentuose esančias standartines sutarčių sąlygas, kurios tiesiogiai neprieštarauja įstatymams, tačiau atima iš kasatorės paprastai tokios rūšies sutarčių suteikiamas teises ar galimybes, panaikina ar apriboja atsakovės ar užsakovų civilinę atsakomybę arba nustato sutarties šalių lygybės bei jų interesų pusiausvyros principus pažeidžiančias sąlygas, prieštarauja protingumo, sąžiningumo ar teisingumo kriterijams. Pareiga įrodyti, kad standartinės sąlygos aiškios ir neturėjo būti klaidingai suprastos kitos sutarties šalies, taip pat tai, kad jos kitai šaliai buvo tinkamai atskleistos, tenka standartines sąlygas parengusiai atsakovei (CK 6.160 straipsnio 2 dalis, 6.184 straipsnio 3 dalis, 6.185 straipsnio 1 dalis, 6.186 straipsnio 3 dalis, 6.193 straipsnio 4 dalis). Kasaciniame skunde nurodomos atsakovės Pirkimo dokumentuose nustatytos jai ar perkančiosioms organizacijoms naudingos sąlygos, sudarančios sąlygas esminei šalių nelygybei (atsakovė neatsako už CVP IS, kurią administruoja VPT, sutrikimus (Pirkimo dokumentų A dalies 4.6 punktas), ataskaitų apie ataskaitiniu laikotarpiu įvykdytus faktinius prekių pardavimus nepateikimas nepagrįstai laikomas esminiu preliminariosios sutarties pažeidimu, nelygi atsakovės, tiekėjo ir užsakovo atsakomybė pagal preliminariąją sutartį ir kt.), taip pat prašymai keisti Pirkimo dokumentus, į kuriuos atsakovė ir teismai neatsižvelgė.

Dėl atsakovės nebendradarbiavimo. Kasatorės manymu, teismai neįvertino atsakovės atsisakymo bendradarbiauti (teikiant nemotyvuotą atsakymą į Pretenziją, neteikiant įrodymų apie kvalifikacijos reikalavimų minimumą, nepasisakant dėl ieškovės nurodytų argumentų), nukrypo nuo kasacinio teismo praktikos, pagal kurią, nustačius veiksmingumo principo pažeidimą, kuris pagal įstatymą nesudaro pagrindo tenkinti ieškinį, teismas į šią aplinkybę gali atsižvelgti vertindamas perkančiosios organizacijos veiksmus dėl tiekėjo pasiūlymo vertinimo, taip pat paskirstydamas tarp šalių jų patirtas bylinėjimosi išlaidas (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2013 m. birželio 7 d. nutartis, priimta civilinėje byloje Electren S.A. ir Cobra Instalaciones y Servicios, S.A. v. AB „Lietuvos geležinkeliai“, bylos Nr. 3K-3-324/2013). Kasatorė pažymi, kad jeigu perkančiajai organizacijai Pirkimo dokumentai yra suprantami, tai jai neturėtų kilti sunkumų juos paaiškinti; atsakovės nesugebėjimas tai padaryti įrodo Pirkimo dokumentų neatitiktį VPĮ 24 straipsnio 8 dalies reikalavimui dėl dokumentų tikslumo, aiškumo ir nedviprasmiškumo. Atsakovė nesilaikė vienodo požiūrio principo, pažeidė skaidrumo pareigą, kasatorės teisę suprasti Pirkimo dokumentus ir vertinti galimas rizikas rengiant savo pasiūlymus.

Atsiliepime į kasacinį skundą atsakovė prašo palikti nepakeistą Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2014 m. sausio 10 d. nutartį. Atsiliepimas grindžiamas šiais teisiniais argumentais:

Dėl Pirkimo objekto ir skaidrumo principo pažeidimo. Perkančioji organizacija nurodo, kad VPĮ 7 straipsnio 4 dalies 1 punkto ir 63 straipsnio nuostatomis klasikinio sektoriaus perkančiosioms organizacijoms suteikiama galimybė tarptautinį atvirą viešąjį pirkimą baigti sudarant preliminariąją sutartį, kurios pagrindu vėliau yra sudaromos pagrindinės sutartys. Preliminariosios sutarties reglamentavimas, įtvirtintas VPĮ 63 straipsnyje, laikytinas specialiuoju CK 6.165 straipsnio ir kitų sistemiškai susijusių Civilinio kodekso normų, kuriose nustatytas bendrasis preliminariosios sutarties reglamentavimas, atžvilgiu; Civilinis kodeksas taikomas tiek, kiek VPĮ nenustato kitaip. Sudarant preliminariąsias sutartis atliekamos tokios pačios procedūros, kaip ir sudarant kitas viešojo pirkimo sutartis (Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2011 m. gegužės 23 d. nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. 2A-918/2011). Atsakovė pabrėžia, kad pagal VPĮ 2 straipsnio 21 dalį pirkimo dokumentai – perkančiosios organizacijos raštu pateikiami tiekėjams dokumentai ir elektroninėmis priemonėmis pateikti duomenys, apibūdinantys perkamą objektą ir pirkimo sąlygas: skelbimas, kvietimas, techninė specifikacija, aprašomieji dokumentai, pirkimo sutarties projektas, kiti dokumentai ir dokumentų paaiškinimai (patikslinimai). Tarptautiniuose ES leidiniuose skelbiami tarptautinio atviro viešojo pirkimo skelbimai ir juose nurodomi pirkimo objekto duomenys užtikrina vienodą pirkimo objekto identifikaciją visoje ES, todėl atsakovės skelbimuose nurodytas Pirkimo objektas – benzinas (BVPŽ kodas 09132000-3), dyzelinis kuras (BVPŽ kodas 09134200-9) ir suskystintos naftos dujos (LPG) (BVPŽ kodas 09133000-0), buvo teismų tinkamai identifikuotas, nenustatant jokių kasatorės nurodomų teisės pažeidimų ar jos ir kitų tiekėjų diskriminacijos.

Dėl Pirkimo dokumentų A dalies 19.9 punkto reikalavimo. Atsakovės įsitikinimu, VPĮ 63 straipsnio 8 dalyje nustatyta preliminariosios sutarties sudarymo su keliais tiekėjais taisyklė leidžia daryti išvadą, kad, atlikusi pirkimo procedūras, perkančioji organizacija turi teisę preliminariąją sutartį sudaryti tiek su vienu, tiek su keliais tiekėjais. Teismai pagrįstai taikė šią normą, byloje nustatydami, kad, Pirkimo dokumentuose nurodydama, jog Pirkimas baigsis sudarius preliminariąsias sutartis ir kad preliminariosios sutartys bus sudaromos su penkiolika tiekėjų, atsakovė veikė teisėtai; jos sprendimai taikant VPĮ 63 straipsnio nuostatas ne tik nepažeidžia verslo subjektų konkurencijos ribojimą reglamentuojančių nuostatų, bet priešingai, skatina konkurenciją, sudarydami galimybę prekes tiekti ne vienam, o penkiolikai tiekėjų.

Dėl įrodinėjimo pareigos. Nurodžiusi, kad pagal CPK 12, 178, 179 straipsnius įrodinėjimo pareiga tenka tam, kas teigia, atsakovė atkreipia dėmesį į tai, jog kasatorė nenurodė jokių kitokį įrodinėjimo pareigų paskirstymą nustatančių materialiosios teisės normų taikymo pagrindų. Dėl to atsakovė mano, kad kasatorė nepagrįstai jai bando perkelti pareigą pateikti hipotetinių samprotavimų pagrįstumo įrodymus, motyvuodama tik tuo, jog nesupranta, ką byloje reikia įrodinėti. Atsakovė įsitikinusi, kad teismai tinkamai paskirstė įrodinėjimo pareigą ir taikė įrodinėjimą reglamentuojančias CPK nuostatas.

Dėl tariamo DPS procedūros atvirumo. Atsakovės manymu, teismai teisingai sprendė, kad VPĮ 64 straipsnyje nustatytas teises įgyvendinanti atsakovė neapribojo kasatorės ir kitų potencialių tiekėjų dalyvavimo DPS, priešingai, kasatorė yra orientacinį pasiūlymą pateikusi DPS dalyvė, turinti teisę dalyvauti visuose atsakovės skelbiamuose konkrečiuose pirkimuose (taip pat ir ginčo). DPS procedūros atvirumas reiškia teisę visiems potencialiems tiekėjams jos galiojimo laikotarpiu teikti orientacinius pasiūlymus ir, atitikus reikalaujamą kvalifikaciją, dalyvauti konkrečiuose atsakovės skelbiamuose pirkimuose, kurių rezultatas yra preliminarioji sutartis. Atsakovė, siekdama sudaryti preliminariąsias sutartis, galėjo Pirkimui taikyti ir įprastines (ne DPS) procedūras, todėl, atsakovės manymu, VPĮ 2 straipsnio 7 dalyje ir 64 straipsnyje įtvirtintos efektyvesnės pirkimo procedūros (DPS) taikymas tam pačiam rezultatui pasiekti nereiškia, kad pasirinkta procedūra yra diskriminuojanti, neteisėta ar taikytina tik pagal kasatorės įsivaizduojamo teisėtumo sampratą.

Dėl Pirkimo dokumentų A dalies 1 priedo 7 punkto reikalavimo. Kadangi Pirkimo esmė – sujungti viso valstybės viešojo sektoriaus degalų poreikį, tai centrinės perkančiosios organizacijos funkcijas vykdanti atsakovė, siekdama masto ekonomijos (kuo mažesnės perkamo produkto vieneto kainos), perka visą valstybės viešojo sektoriaus degalų kiekį, kurio vertė – 110 000 000 Lt be PVM – buvo nurodyta Pirkimo dokumentuose, todėl ji teigia turinti pareigą įsitikinti kiekvieno potencialaus tiekėjo galimybėmis įvykdyti tokios vertės sutartį. Pirkimo dokumentų A dalies 1 priedo 7 punkto reikalavimas atitinka Kvalifikacijos vertinimo metodinių rekomendacijų 20.1 punkto reikalavimus – ginčijamo kvalifikacijos reikalavimo reikšmė (10 000 000 Lt be PVM) – 0,09 Pirkimo objekto vertės (rekomenduojama, kad įvykdytų sutarčių vertė ar vykdomos sutarties įvykdyta dalis būtų ne mažesnė kaip 0,7 pirkimo objekto (pasiūlymo) vertės), taigi nėra neįprastai aukšta ar specifinė, kaip teigia kasatorė. Teigdama, kad perkamas 2000 l degalų kiekis, kasatorė sąmoningai neteisingai interpretuoja Pirkimo dokumentus, nes kiekvienam akivaizdu, jog 2000 l – minimalus vienkartinio prekių užsakymo, o ne viso centralizuoto Pirkimo kiekis.

Dėl kainodaros taisyklių nustatymo. Atsiliepime nurodoma, kad viešuosiuose pirkimuose ir įprastoje komercinėje praktikoje AB „Orlen Lietuva“ protokolo kainos naudojamos kaip įkainio bazė, nes tai yra oficialūs, objektyvūs, viešai prieinami, didmeninės prekių rinkos kainą konkrečiai datai fiksuojantys duomenys. Atsakovė atkreipia dėmesį į tai, kad dėl degalų rinkos dinamiškumo didmeninėje ir mažmeninėje degalų rinkose yra įprasta taikyti įkainio bazės kainodaros taisykles; nustatydama nuolaidą nuo pardavimo momentu degalinėje nurodomų prekių kainų, taiko ir kasatorė (tačiau kartu ginčija analogišką atsakovės kainodarą preziumuodama, kad ji paremta nesąžiningai rinkoje veikiančio subjekto oficialiu protokolu). Atsakovės vertinimu, bylos nagrinėjimo metu kasatorė nepateikė jokių duomenų, įrodančių, kad perkamų prekių gamintojas piktnaudžiautų rinkoje dominuojančio subjekto padėtimi manipuliuodamas ar net klastodamas protokolo duomenis, todėl kasatorės hipotetiniai samprotavimai nepaneigia Pirkimo dokumentuose pasirinktos Kainodaros metodikoje numatytos įkainio bazės objektyvumo, teisėtumo ir pagrįstumo.

Dėl esminio preliminariosios sutarties šalių lygiateisiškumo pažeidimo. Atsakovės manymu, reikalaudama sutarčių sąlygose nustatyti galimybę prekiauti tarpsezoniniais dyzelinais, nustatyti ilgesnius degalų pristatymo terminus, keisti sutarčių kainodarą ir pan., kasatorė siekia pakeisti perkančiosios organizacijos tikslą racionaliai įsigyti jai būtinų prekių, motyvuodama tuo, kad perkančioji organizacija sutarčių sąlygomis turi ginti kasatorės siekį iš viešojo pirkimo uždirbti pelną. Kasatorė nepateikė duomenų, kurie leistų daryti išvadą, kad atsakovės visiems prekių tiekėjams skirtų pirkimo ir preliminariosios sutarčių sąlygų taikymas arba kasatorės siūlomų sąlygų netaikymas pažeidžia Civilinio kodekso, VPĮ nuostatas ir tikslus ar lemia akivaizdžią sutarties šalių nelygybę, todėl teismai pagrįstai nekonstatavo preliminariosios ir pagrindinės sutarčių sąlygų neteisėtumo ir nepagrįstumo.

k o n s t a t u o j a :

IV. Kasacinio teismo argumentai ir išaiškinimai

Pagal CPK 353 straipsnio 1 dalį kasacinis teismas, neperžengdamas kasacinio skundo ribų, patikrina apskųstus pirmosios ir apeliacinės instancijų teismų sprendimus ir (ar) nutartis teisės taikymo aspektu. Vykdydamas kasacijos funkciją, kasacinis teismas nenustatinėja iš naujo (trečią kartą) bylos faktų – yra saistomas pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų nustatytų aplinkybių (CPK 353 straipsnio 1 dalis). Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, kasacine tvarka nagrinėdamas bylas, paprastai neperžengia kasacinio skundo ribų (CPK 353 straipsnio 1 dalis), tačiau dėl viešojo intereso apsaugos ir kai kyla visuomenės poreikis, teismas gali išspręsti šalių ginčą aiškindamas ir taikydamas teisę ne tik dėl procesiniuose dokumentuose nurodytų aplinkybių, bet ir dėl kitų argumentų, t. y. tokiu atveju jis turi teisę peržengti kasacinio skundo ribas (CPK 353 straipsnio 2 dalis).

Teisėjų kolegija konstatuoja, kad, atsižvelgdama į bylos aplinkybes ir jos eigą, proceso šalių turėtą teisę ir galimybes išdėstyti ir ginti savo poziciją, nagrinėjamu atveju neperžengia ginčo ribų. Kita vertus, nors kasacinis teismas savo iniciatyva papildomai (palyginti su ginčo ribomis) nespręs dėl perkančiosios organizacijos veiksmų teisėtumo, tačiau, vykdydamas viešąją funkciją užtikrinti vienodą teisės aiškinimą, pasisakys dėl tam tikrų VPĮ taikymo aspektų, inter alia aktualių šalių ginčui. Dėl to šioje byloje kasacinis teismas teisės aiškinimo ir taikymo aspektais sprendžia dėl: a) tiekėjos teisės ginčyti perkančiosios organizacijos sprendimus; b) perkančiosios organizacijos sprendimo taikyti DPS preliminarių sutarčių sudarymui teisėtumo; c) tiekėjų kvalifikacijos reikalavimo.

Dėl tiekėjos teisės ginčyti (locus standi) perkančiosios organizacijos sprendimus

Kasacinio teismo praktikoje suformuota nuosekli bendrųjų ir specialiųjų teisės normų (pvz., VPĮ) aiškinimo praktika dėl asmens teisės į teisminę gynybą įgyvendinimo laikantis įstatymuose įtvirtintos tvarkos. Viena svarbiausių šios teisės naudojimosi prielaidų – asmens teisinis suinteresuotumas apginti pažeistą ar ginčijamą subjektinę teisę ar įstatymų saugomą interesą. Suinteresuotumas – tai savarankiškas teisinis interesas ir poreikis jį ginti. Teisė kreiptis į teismą nereiškia, kad asmuo gali reikalauti ginti nuo pažeidimų bet kieno teisę, o reiškia galimybę kreiptis į teismą dėl to, jog būtų apginta jo subjektinė teisė ar įstatymų saugomas interesas (žr. plačiau Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2009 m. birželio 8 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje AB „If draudimas“ v. Vilniaus miesto savivaldybė ir kt., bylos Nr. 3K-3-252/2009, ir joje nurodytą Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo, Europos Žmogaus Teisių Teismo ir kasacinio teismo praktiką). Taigi teisė į teisminę gynybą pripažįstama tik tokiems asmenims, kurių teisės ar teisėti interesai yra pažeisti ar ginčijami. Tačiau jeigu jie neįrodo, kad turi teisę ar teisėtą interesą dėl ginčo dalyko, tai ieškinys gali būti atmetamas taikant CPK 5 straipsnį dėl to, jog pareikštas netinkamo ieškovo – asmens, kuris neįrodė, kad jam priklauso teisė, kad jo teisė pažeidžiama ar ginčijama, kad jis turi teisinį interesą dėl ginčo dalyko (pirmiau nurodyta Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. 3K-3-252/2009).

Viešųjų pirkimų teisinių santykių kontekste atkreiptinas dėmesys į tai, kad dėl tiekėjų teisinio suinteresuotumo ginčyti perkančiosios organizacijos veiksmus ir sprendimus šiems kasacinio teismo, inter alia remiantis Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – Teisingumo Teismas) praktika, pripažinta plati teisė ginti interesus teisme. Pagrindinis tiekėjo teisinį suinteresuotumą identifikuojantis kriterijus – siekis sudaryti viešojo pirkimo sutartį, t. y. šio intereso gynimas, kai dėl perkančiosios organizacijos veiksmų atitinkamas tiekėjas neteisėtai ribojamas ar jam neleidžiama sudaryti sutarties, arba turtinės padėties atkūrimas, ypač kai šio intereso jau nebeįmanoma įgyvendinti. Aptariamas kriterijus (interesas viešojo pirkimo sutartimi) aiškintinas plačiai, siekiant tiekėjams užtikrinti pažeistų teisių gynybos veiksmingą įgyvendinimą (dėl veiksmingumo principo žr. plačiau Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus išplėstinės teisėjų kolegijos 2013 m. kovo 12 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje AB „Eurovia Lietuva“ v. Ukmergės rajono savivaldybės administracija, bylos Nr. 3K-7-32/2013, ir joje nurodytą kasacinio teismo praktiką).

Teisingumo Teismo pažymėta, kad perkančiosios organizacijos sprendimų peržiūros procedūra turi būti prieinama bent jau kiekvienam asmeniui, kuris yra ar buvo suinteresuotas, jog su juo būtų sudaryta viešojo pirkimo sutartis, ir kuris dėl tariamo pažeidimo gali arba galėjo patirti žalą nuo to momento, kai perkančioji organizacija išreiškė savo valią, galinčią lemti teisinius padarinius. Tam, kad būtų galima pasinaudoti perkančiosios organizacijos sprendimų, priimtų iki viešojo pirkimo sutarties sudarymo, peržiūrėjimo procedūromis, pakanka parodyti teisinį suinteresuotumą dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo ir tiekėjui net nebūtina turėti formaliojo dalyvio ar kandidato statuso (žr. Teisingumo Teismo 2005 m. sausio 11 d. Sprendimą Stadt Halle ir RPL Lochau, C-26/03, Rink. 2005, p. I-1). Aptarto teisinio suinteresuotumo pripažinimo išimtimi laikytinos tiekėją diskriminuojančių pirkimo sąlygų pavėluoto ginčijimo situacijos, kai šis savo galbūt pažeistus interesus gina ne iš karto išviešinus jo teises pažeidžiančias pirkimo nuostatas, bet vėlesnėje pirkimo stadijoje, pavyzdžiui, kai priimamas sprendimas su konkurso laimėtoju sudaryti viešojo pirkimo sutartį (Teisingumo Teismo 2004 m. vasario 12 d. Sprendimas Grossmann Air Service, C-230/02, Rink. 2004, p. I-1829).

Kasacinio teismo praktikoje, be pirmiau nurodytų tiekėjų teisinio suinteresuotumo aspektų, konstatuota, kad teismai, nepriklausomai nuo subjekto teisinės ir faktinės padėties viešojo pirkimo procedūrose, privalo visada įvertinti, ar toks subjektas yra suinteresuotas skundžiamos viešojo pirkimo sutarties sudarymu, įskaitant ir tuos atvejus, kai, pripažinus skundžiamą sutartį negaliojančia, jis pagrįstai galėtų tikėtis, jog iš naujo vykdomos viešojo pirkimo procedūros leis jam konkuruoti su kitais tiekėjais dėl naujos viešojo pirkimo sutarties sudarymo. Atsižvelgiant į tai, teisinis suinteresuotumas ginčyti perkančiosios organizacijos sprendimus pripažįstamas ir tokiam tiekėjui, kurio pasiūlymas neatmestas, bet ir neišrinktas laimėjusiu pirkimą (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2013 m. gruodžio 11 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „Daikaras“ v. Valstybinio socialinio draudimo fondo valdyba prie Socialinės apsaugos ir darbo ministerijos, bylos Nr. 3K-3-656/2013), taip pat tokiam, kurio pasiūlyta kaina po šalių grąžinimo į prieš pažeidimą buvusią padėtį kaip pernelyg didelė perkančiajai organizacijai gali būti nepriimtina (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2011 m. birželio 27 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „Kamesta“ ir kt. v. AB „Klaipėdos vanduo“, bylos Nr. 3K-3-293/2011), bei netgi tokiam, kuris teisėtai pašalintas iš pirkimo procedūrų (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2009 m. vasario 2 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „Kauno keliai“ v. Klaipėdos miesto savivaldybė, bylos Nr. 3K-3-25/2009; Teisingumo Teismo 2003 m. birželio 19 d. Sprendimą Hackermüller, C‑249/01, Rink. p. I‑6319; 2013 m. liepos 4 d. Sprendimą Fastweb, C-100/12, nepaskelbtas Rinkinyje).

Pažymėtina, kad tiekėjo teisė ginčyti pirkimo sąlygas nepriklauso nuo to, ar prieš tai jis kreipėsi į perkančiąją organizaciją prašydamas jas išaiškinti (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2011 m. balandžio 5 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „Akordas 1“ v. Visagino savivaldybės administracija, bylos Nr. 3K-3-158/2011), taip pat ar ieškovas gavo savo jungtinės veiklos partnerių, su kuriais kartu dalyvavo pirkime, sutikimą (pritarimą) dėl to (ar skųsti kitus perkančiosios organizacijos sprendimus) kreiptis į teismą (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus išplėstinės teisėjų kolegijos 2011 m. gruodžio 27 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje Izraelio bendrovė eVigilo Ltd v. Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos, bylos Nr. 3K-7-404/2011). Be to, nors perkančiosios organizacijos veiksmų ginčijimas, kai tiekėjas galutinai praranda galimybę sudaryti viešojo pirkimo sutartį (pirkimas nutrauktas, o jo atnaujinimo galimybių nėra, arba sutartis jau įvykdyta), galbūt ir nebūtų racionaliausias teisių gynybos būdas (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2013 m. balandžio 12 d. nutartis, priimta civilinėje byloje UAB „IN BREVI“ v. Valstybės sienos apsaugos tarnyba prie Lietuvos Respublikos vidaus reikalų ministerijos, bylos Nr. 3K-3-247/2013), tačiau ir šiuo atveju tiekėjo teisinis suinteresuotumas negali būti paneigtas, nes pagal galiojantį peržiūros procedūrų reguliavimą tiekėjai gali rinktis, kokiame procese (ar dėl sprendimų panaikinimo ar žalos atlyginimo) įrodinėti neteisėtus perkančiosios organizacijos veiksmus (pirmiau nurodyta Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. 3K-3-656/2013), juolab kad galimybės sudaryti viešojo pirkimo sutartį praradimas ne visada akivaizdus arba gali įvykti teisminio proceso dėl perkančiosios organizacijos sprendimų panaikinimo metu.

Nors teisinis suinteresuotumas, pagrindžiantis teisę į teisminę gynybą, negali būti paneigiamas argumentais dėl tokio kreipimosi tikslingumo ar besikreipiančio asmens reiškiamų reikalavimų pagrįstumo, sprendžiant, ar asmuo turi teisę kreiptis į teismą, nevertinamos aplinkybės, kurios yra bylos nagrinėjimo iš esmės dalykas ir kurių pagrindu teismas sprendžia, patenkinti ar atmesti ieškinį (pvz., tiekėjo galimybė laimėti viešąjį pirkimą) (pirmiau nurodyta Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. 3K-7-404/2011), tačiau bet kokiu atveju, kaip nurodyta pirmiau, tiekėjas, kreipdamasis į teismą, turi siekti apginti egzistuojantį turtinį interesą – sudaryti viešojo pirkimo sutartį (arba atkurti turtinę padėtį). Pagal kasacinio teismo praktiką teisinis suinteresuotumas viešojo pirkimo sutarties sudarymu reiškia tiekėjo suinteresuotumą gauti finansinį atlygį už suteiktas paslaugas, pristatytas prekes ar atliktus darbus, tačiau nereiškia [tik jo ar kito subjekto] naudos ar kitokio pobūdžio suinteresuotumo pirkimo rezultatu, kaip tokiu (pirmiau nurodyta Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. 3K-3-252/2009).

Vadinasi, tiekėjui, kuris tokio intereso neturi ar šis nėra pažeistas, nepripažįstamas teisinis suinteresuotumas ginčyti perkančiosios organizacijos veiksmus. Šiame kontekste pažymėtina, kad įstatyme atskirai įtvirtintas asmenų, ginančių kitų subjektų ar visuomenės teises ir interesus, procesinis subjektiškumas, ir tik tokie viešąjį interesą ginantys subjektai gali ginti ne savo, o kitų asmenų pažeistus interesus (CPK 49 straipsnis). Tiekėjas, kurio teisės nėra pažeistos, negali ginti kitų tiekėjų teisių, nes taip veikti įgalioti VPT, prokurorai ar kitos valdžios institucijos. Atsižvelgiant į tai, pavyzdžiui, konkurencijos sąlygų iškraipymas, kaip perkančiosios organizacijos veiksmų vertinimo pagrindas (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. gegužės 24 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „Specialus autotransportas“ v. Klaipėdos miesto savivaldybės administracija, bylos Nr. 3K-3-249/2011), tiekėjų naudotinas siekiant apginti pažeidžiamas jų teises, o ne visų galimų panašioje situacijoje esančių subjektų interesus.

Pažymėtina, kad tiekėja, be kitų ieškinio argumentų, ginčijo perkančiosios organizacijos veiksmus, kuriais nustatytos neaiškios, ūkio subjektus diskriminuojančios, juos varžančios pateikti pasiūlymus (pvz., dėl ekonominio pajėgumo kriterijaus) Pirkimo sąlygos. Atsakovė atsiliepime į ieškinį (su kuriuo pateikta ieškovės pasiūlymo dalies kopija) nurodė, kad tiekėja pateikė orientacinį pasiūlymą, deklaravo atitiktį Pirkimo sąlygoms. Šių teiginių ieškovė nepaneigė, priešingai, kasacinio skundo argumentais dėl kvalifikacijos reikalavimų juos patvirtino. Be to, iš viešai prieinamos informacijos apie Pirkimo eigą matyti, kad kasatorė kartu su kitais dalyviais pripažinta tinkama tiekėja (https://pirkimai.eviesiejipirkimai.lt/app/rfq/dps_qualifiedsuppliers.asp?TID=141717), t. y. jos orientacinis pasiūlymas atitiko ginčo Pirkimo sąlygas. Be to, iš viešai prieinamų duomenų (http://www.cpo.lt/konkursai/degalai-talpyklose-2012.html) taip pat matyti, kad ieškovė 2012 m. dalyvavo analogiškame pirkime (tik vykdomame ne per DPS), su ja buvo sudaryta preliminarioji sutartis, ji galėjo varžytis su kitais tiekėjais dėl atitinkamų [degalų] užsakymų, atsakovės teigimu, su ieškove buvo ne tik sudaryta preliminarioji sutartis, ši taip pat vykdė tiekimus įvairioms perkančiosioms organizacijoms. Dėl šios ir panašios patirties darytina išvada, kad kasatorė suvokė savo teisių apimtį ir turinį, t. y., jog ginami interesai nepažeisti.

Atsižvelgiant į tai, tiek, kiek ieškovė ginčija Pirkimo sąlygas pasiūlymų pateikimo ir galimybės dalyvauti Pirkime suvaržymo prasme (pavyzdžiui, dėl Pirkimo objekto ir dalyko bei šių sąvokų reikšmės tiekėjų varžymuisi; užsienio ūkio subjektų galimo teisių suvaržymo; ekonominio pajėgumo reikalavimo; VPĮ ir Civilinio kodekso tarpusavio taikymo; kt.), atitinkamai dėl šios ieškinio dalies jai nepripažįstamas teisinis suinteresuotumas. Jei tiekėjui visa ieškinyje reiškiamų reikalavimų apimtimi nepripažįstamas teisinis suinteresuotumas, tokia byla nutrauktina CPK 293 straipsnio prasme. Dėl to kasacinis teismas spręs dėl tų reikalavimų, dėl kurių ieškovė turi teisinį suinteresuotumą, a fortiori dėl Pirkimo sąlygų, susijusių su dalyvavimu teikiant konkrečius pasiūlymus, pasirašant sutartis su atitinkamomis perkančiosiomis organizacijomis ir pan.

Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį į tai, kad kasatorei dėl dalies reikalavimų teisinis suinteresuotumas ginčyti perkančiosios organizacijos veiksmus nepripažįstamas ne dėl pirmiau nurodytos atskiros aplinkybės, jog ji pateikė orientacinį pasiūlymą, juolab kad Teisingumo Teismo sprendime Grossmann Air Service aiškiai pažymėta, jog teisinis suinteresuotumas nenulemtas pasiūlymo pateikimo, ypač kai aišku, kad ginčijamų pirkimo sąlygų tiekėjas neatitinka (pirmiau nurodytas Teisingumo Teismo Sprendimas Grossmann Air Service, C-230/02), o dėl to, kad ieškovės orientacinis pasiūlymas ginčijamas Pirkimo sąlygas atitinka, t. y. šių taikymu nepažeidžiamos jos, kaip tiekėjos, teisės. Vien ekonominio racionalumo argumentai negali pagrįsti Pirkimo sąlygų neteisėtumo, jei iš principo tiekėjai pagal konkurso sąlygas gali teikti pasiūlymus ir veiksmingai konkuruoti tarpusavyje.

Kasacinio teismo jau spręsta, kad tiekėjai jiems VPĮ suteikta teise ginčyti perkančiosios organizacijos veiksmus turi naudotis neperžengdami socialiai atsakingo ieškovo veiksmų ribų, nepažeisdami bendrųjų teisingumo ir sąžiningumo imperatyvų. Platus tiekėjo teisinio suinteresuotumo viešojo pirkimo sutarties sudarymu aiškinimas nepaneigia ieškovo procesinių pareigų elgtis sąžiningai, savo veiksmais nepagrįstai nesukelti neigiamų padarinių kitiems asmenims ar visuomenei. Teismai, nustatę, kad proceso šalis sąmoningai veikė prieš teisingą ir greitą bylos išnagrinėjimą ir išsprendimą, sprendžia dėl tokių veiksmų padarinių (CPK 95 straipsnio 1 dalis). Šis tiekėjų (ieškovų) veiksmų vertinimas ypač aktualus viešųjų pirkimų ginčų bylose (žr. pirmiau nurodytą Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartį, priimtą civilinėje byloje Nr. 3K-3-293/2011). Atsižvelgdama į tai, kad šalys kasaciniame procese nekelia piktnaudžiavimo procesinėmis teisėmis klausimo, nors dėl jo pasisakė pirmosios instancijos teismas, teisėjų kolegija dėl to atskirai nesprendžia.

Dėl perkančiosios organizacijos sprendimo taikyti DPS preliminariosioms sutartims sudaryti teisėtumo

Vienas svarbiausių šalių ginčo objektų – Pirkimo, kuriam taikyta DPS ir kuris vykdytas preliminariosioms sutartims sudaryti, teisėtumas bei su juo susijusios Pirkimo sąlygos (pvz., penkiolikos tiekėjų, su kuriais gali būti sudaryti preliminarieji susitarimai). Ieškovė kaip iškreipiantį tiekėjų konkurenciją ir prieštaraujantį VPĮ nuostatoms kvestionuoja perkančiosios organizacijos sprendimą kartu taikyti dvi, jos vertinimu, nesuderinamas viešojo pirkimo procedūras – DPS ir preliminariuosius susitarimus.

Šiame kontekste teisėjų kolegija pažymi, kad, nors, kaip nurodyta pirmiau, kasatorė pateikė orientacinį pasiūlymą kartu su kitais penkiais tiekėjais, todėl su ja iš esmės galėtų būti sudaroma preliminarioji sutartis, tačiau pagal Pirkimo sąlygas, jei nebūtų pasinaudota galimybe pratęsti preliminariųjų sutarčių galiojimo, būtų skelbiamas supaprastintas skelbimas dėl kito konkretaus pirkimo (kitų preliminariųjų susitarimų sudarymo), kuriame varžytųsi orientacinius pasiūlymus pateikę ūkio subjektai, o preliminarieji susitarimai būtų sudaryti su penkiolika geriausius (mažiausios kainos) pasiūlymus naujai pateikusių tiekėjų, tarp kurių dėl Pirkimo sąlygose įtvirtintos tvarkos kasatorė galėtų ir nepatekti. Taigi šiuo atveju ieškovei pripažįstamas teisinis suinteresuotumas ginčyti Pirkimo sąlygas pirmiau nurodytu aspektu.

Dėl preliminariųjų susitarimų ir DPS pirmiausia pažymėtina, kad tai – ne pirkimo būdai, o atskiros pirkimo procedūros, organizaciniai instrumentai, leidžiantys sumažinti perkančiųjų organizacijų administracinę naštą (laiko ir finansinius kaštus), atsižvelgti į atitinkamo pirkimo specifiškumą ir pan. Pavyzdžiui, kasacinio teismo pasisakyta, kad kelionių organizavimo paslaugos dėl šios srities specifiškumo (pvz., viena bilietų rezervavimo sistema, vienodos oficialios kainos, tačiau skirtingos sutartinės aviakompanijų ir kelionių organizatorių nuolaidos) galėtų būti įsigyjamos preliminariųjų sutarčių pagrindu, siekiant išvengti neteisėtų vienodos kainos pasiūlymų pateikimo situacijų (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2013 m. gegužės 3 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „Estravel Vilnius“ v. Lietuvos Respublikos teisingumo ministerija, bylos Nr. 3K-3-272/2013).

VPĮ 63 straipsnio 7, 8 dalyse nurodyta, kad preliminariosios sutartys gali būti sudarytos tiek su vienu, tiek su keliais – mažiausiai trimis – tiekėjais (išskyrus atvejus, kai yra mažiau tinkamos kvalifikacijos ir pateikusių priimtinus pasiūlymus tiekėjų). Atsižvelgiant į tai, nesutiktina su ieškovės argumentu, kad penkiolikos galimų laimėtojų, su kuriais kiekvienoje Pirkimo dalyje būtų sudaromi preliminarieji susitarimai, išrinkimas iškreipia tiekėjų konkurenciją. Šiuo atveju nėra tiek svarbu, kokių tikslų, inter alia mažesnės pasiūlymų kainos, perkančioji organizacija siekia apribodama galimų laimėtojų kiekį, nes įstatymo jai leista taip veikti. Nors kasacinio teismo jau spręsta, kad net ir tais atvejais, kai VPĮ perkančiosioms organizacijoms suteikta teisė riboti tiekėjų dalyvavimo pirkimo procedūrose teises, pavyzdžiui, pasiūlymų pateikimą visoms pirkimo dalims, tai turi būti atliekama nepažeidžiant viešųjų pirkimų principų ir tikslo (pirmiau nurodyta Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. 3K-3-249/2011), vis dėlto pirmiau nurodytas išaiškinimas pateiktas situacijoms, kai tiekėjų teisės ribojamos jau pirminėje stadijoje, t. y. pateikiant pasiūlymą (šiame kontekste taip pat dėl neskelbiamų derybų žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2009 m. lapkričio 13 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje Vilniaus miesto apylinkės vyriausiasis prokuroras v. Vilniaus miesto savivaldybė ir kt., bylos Nr. 3K-3-505/2009), o ne vėlesnėse procedūrose, kai tiekėjų dalyvavimas priklauso nuo jų gebėjimų ar pateikto pasiūlymo priimtinumo ar atitikties konkurso sąlygoms. Be to, ieškovė neįrodė, kad kitomis, labiau proporcingomis priemonėmis perkančioji organizacija galėjo pasiekti užsibrėžtų teisėtų (mažesnės kainos) tikslų.

Teisėjų kolegija nesutinka su kasatorės teiginiais, kuriais perkančiosios organizacijos pasirinktas viešųjų pirkimų procedūrų vykdymo modelis prilyginamas kvalifikacinei atrankai. Pažymėtina, kad, taikant kvalifikacinę atranką (VPĮ 47 straipsnis), tiekėjų pajėgumas vertinamas ne tik atitikties minimaliems kvalifikacijos reikalavimams atžvilgiu, bet ir siekiant išrinkti tam tikrą iš anksto paskelbtą dalyvių skaičių, kuriam bus leista pateikti pasiūlymus. Byloje nagrinėjamu atveju visi tiekėjai, atitinkantys jiems keliamus pajėgumo reikalavimus, turi teisę toliau varžytis dėl preliminariųjų sutarčių sudarymo.

Teisėjų kolegija nepritaria ir ieškovės pozicijai, kad perkančioji organizacija neteisėtai nustatė terminą, iki kurio tiekėjams leidžiama pateikti orientacinius pasiūlymus, be to, nenustatyta, kad juos bus galima teikti ir vėliau, taip pat dėl galimybės pratęsti preliminariąsias sutartis sudaroma neapibrėžtumo situacija, nes ūkio subjektai, su kuriais nesudaryta preliminarioji sutartis, nežino, ar dar galiojant DPS bus skelbiamas pakartotinis supaprastintas skelbimas dėl konkretaus pirkimo (antrojo preliminariųjų sutarčių paketo). Pažymėtina, kad ieškovės nurodyta 2013 m. rugpjūčio 12 d. – terminas, iki kada teiktini orientaciniai pasiūlymai pirmajam preliminariųjų sutarčių paketui, atitinka VPĮ 64 straipsnio 5 dalies nuostatą, pagal kurią perkančioji organizacija nustato atitinkamą terminą orientaciniams pasiūlymams, kuriuos ši privalo įvertinti, pateikti. Vis dėlto tokio termino nustatymas nereiškia, kad tiekėjai vėliau DPS galiojimo metu negali teikti orientacinių pasiūlymų. Tiesiog tiekėjai, vėliau pateikę orientacinius pasiūlymus, varžosi dėl kitų DPS galiojimo metu paskelbtų konkrečių pirkimų (Pirkimo dokumentų A dalies 4 skirsnis). Atkreiptinas dėmesys į tai, kad skelbime apie pirkimą (DPS sukūrimą) nurodyta, jog pasiūlymų ar paraiškų dalyvauti pirkimo procedūroje priėmimo terminas – 2017 m. liepos 20 d. Vienintelė aplinkybė, kad Pirkimo dokumentuose įtvirtinta preliminariųjų sutarčių pratęsimo galimybė, nepagrindžia VPĮ 64 straipsnio nuostatų pažeidimo.

Vis dėlto teisėjų kolegija iš esmės sutinka su kasatorės pozicija, kad, taikant DPS, varžytis dėl konkrečios sutarties turi teisę ir privalo būti kviečiami visi tiekėjai, kuriems šioje sistemoje leista dalyvauti, nepriklausomai nuo jų dalyvavimo trukmės. VPĮ 64 straipsnio 2 dalyje nurodyta, kad perkančioji organizacija, sukurdama DPS, turi laikytis atviros procedūros visuose DPS etapuose iki pirkimo sutarties sudarymo; DPS leidžiama dalyvauti visiems tiekėjams, kurie atitinka perkančiosios organizacijos nustatytus kvalifikacijos reikalavimus ir yra pateikę orientacinį pasiūlymą, atitinkantį pirkimo dokumentų reikalavimus (žr. taip pat VPĮ 64 straipsnio 4 dalį). Vertinant ginčo Pirkimo sąlygose įtvirtintą ūkio subjektų varžymosi modelį, matyti, kad mažiausiai vieneriems metams tiekėjai, tiek kurie prieš tai nedalyvavo procedūrose ir netgi kurie pateikė orientacinius pasiūlymus, bet nebuvo atrinkti sudaryti preliminariųjų susitarimų su atsakove, iš esmės negali varžytis dėl konkrečių viešojo pirkimo sutarčių sudarymo su atitinkamomis perkančiosiomis organizacijomis (užsakovais), nes atnaujintas varžymasis apribotas preliminariųjų sutarčių laimėtojais. Be to, šis ribojimas gali būti didesnės apimties ir tęstis netgi viso DPS galiojimo metu, nes Pirkimo sąlygose nustatyta galimybė kelis kartus pratęsti preliminariąsias sutartis dvylikai mėnesių, neviršijant papildomos trisdešimt šešių mėnesių trukmės. Taip neužtikrinamas DPS modelio atvirumo visiems tiekėjams ir pakartotinio bei atnaujinto tiekėjų varžymosi požymių įgyvendinimas. Atsižvelgiant į tai, darytina išvada, kad preliminariųjų sutarčių ir DPS procedūros nesuderinamos, viena kita paneigiančios, todėl netaikytinos kartu.

Vis dėlto teisėjų kolegija konstatuoja, kad pirmiau padaryta išvada (teisės aiškinimas) dėl DPS ir preliminariųjų susitarimų procedūrų nesuderinamumo taikytina įprastinių, pavienių (ne centralizuotų) pirkimų atveju, t. y. kai viena (ar kelios) konkreti perkančioji organizacija paskelbia atvirą konkursą atitinkamos apimties (kiekio) pirkimo objektui, dėl kurio varžosi pirkimo sąlygas atitinkantys ir užsakovo poreikį galintys patenkinti ūkio subjektai. Pažymėtina, kad atsakovė, laikydamasi pirmiau nurodytos tvarkos, būtų suvaržyta arba negalėtų vykdyti centralizuotų pirkimų taikant įprastinį DPS modelį, nes skelbime apie pirkimą reikėtų nurodyti visą informaciją apie perkančiąsias organizacijas, kiek įmanoma tikslesnį jų siekiamą įsigyti degalų kiekį, pristatymo vietą ir pan. Tokiu atveju toks bendras konkrečių pirkimų sujungimas į vieną būtų neracionalus, mažai veiksmingas, labiau atitinkantis ne centralizuotų pirkimų, o pirkimų, vykdomų įgaliotos perkančiosios organizacijos kelių (ar daugiau) pirkėjų vardu, esmę (VPĮ 14 straipsnis), t. y. kelių ar keliolikos perkančiųjų organizacijų iš anksto bendrai suderintą valią dėl atitinkamo pirkimo objekto, kurio įsigijimo procedūras iki viešojo pirkimo sutarties sudarymo atlieka tam įgaliota pirkėja.

VPĮ 2 straipsnio 3 dalyje inter alia nurodyta, kad centrinė perkančioji organizacija atlieka prekių, paslaugų ar darbų, skirtų perkančiosioms organizacijoms, pirkimų procedūras arba sudaro preliminariąsias sutartis; įstatymo 15 straipsnio 1 dalyje – perkančioji organizacija taip pat gali įsigyti prekių, paslaugų ar darbų iš centrinės perkančiosios organizacijos arba per ją. Centralizuotų pirkimų tikslas – sudaryti prielaidas (pagal naująją VPĮ redakciją įsigijimai centralizuotu būdu privalomi, išskyrus įstatyme nurodytas išimtis) pavienėms perkančiosioms organizacijoms (jų skaičius kiekvieną kartą skiriasi) prisijungti prie bendros pirkimų sistemos ir paprastesniu būdu įsigyti atitinkamus pirkimo objektus. Taigi šiam tikslui (pirkimams per CPO) pasiekti atsakovė ir vykdo ginčo Pirkimo (ir kitų įsigijimų) procedūras tam, kad būtų sukurtas tolesnio tiekėjų varžymosi dėl atitinkamų degalų tiekimų konkrečioms perkančiosioms organizacijoms pagrindas – nustatomi tiekėjai, su kuriais sudaromos preliminariosios sutartys, jų pasiūlyta kaina, kurios vėliau negali didinti, pagrindinės viešojo pirkimo sutarčių sąlygos ir pan.

Tiekėjų išrinkimas pagal preliminariąsias sutartis tolesniam varžymuisi supaprastina konkrečių perkančiųjų organizacijų įsigijimus, šioms nereikia vertinti tiekėjų kvalifikacijos, pasiūlymų siaurąja prasme, o pakanka tik prisijungti prie bendros elektroninės sistemos ir konkrečiam atitinkamo pirkimo objekto kiekiui inicijuoti atnaujintą tiekėjų varžymąsi. Šiuo atveju tai, kad preliminariosios sutartys sudaromos taikant DPS, tiekėjų galimybes varžytis centralizuotų pirkimų sistemoje tik padidina, nes įprastiniu atveju, jei būtų sudaromos preliminariosios sutartys keleriems metams, o ne kiekvienais (tuo atveju, kai nepasinaudojama preliminariųjų sutarčių pratęsimu), tiekėjai, su kuriais tokie susitarimai nesudaryti, dėl naujų preliminariųjų (vėliau – ir konkrečių) pirkimo sutarčių galėtų varžytis tik šioms sutartims pabaigus galioti.

Kita vertus, tai, kad iš principo centrinei perkančiajai organizacijai leidžiama atlikti pirkimą preliminariosioms sutartims sudaryti, taikant DPS, savaime nereiškia neribotos jos diskrecijos šiomis nuostatomis naudotis, pavyzdžiui, nustatyti labai mažą galimų laimėtojų skaičių pirkime dėl pirkimo objekto, kurio rinka plati, elastinga, pasižyminti išvystyta konkurencija. Kaip nurodyta pirmiau, naudojimasis VPĮ nuostatomis, kuriose expressis verbis įtvirtinta atitinkamas perkančiosios organizacijos elgesio modelis, bet kokiu atveju negali pažeisti viešųjų pirkimų principų, nepagrįstai iškreipti tiekėjų konkurenciją.

Teisėjų kolegija, atsižvelgdama į prieš tai nurodytus argumentus, konstatuoja, kad Pirkimo sąlygos, pagal kurias preliminariosioms sutartims sudaryti, taikant DPS, išrenkama penkiolika tiekėjų, kurie dalyvauja vėlesniuose atnaujintuose centralizuotų pirkimų varžymuose pagal konkrečių perkančiųjų organizacijų (užsakovų) užsakymus, nepažeidžia šias pirkimų procedūras reglamentuojančių VPĮ nuostatų, viešųjų pirkimų principų, neiškreipia tiekėjų konkurencijos. Atsižvelgiant į tai, dėl šios bylos dalies ieškovės kasacinis skundas pripažįstamas teisiškai nepagrįstu.

Dėl tiekėjų kvalifikacijos reikalavimo

Ieškovė ginčija tiekėjų kvalifikacijos – ekonominio pajėgumo – reikalavimą, kad tiekėjas per pastaruosius trejus metus arba per laiką nuo tiekėjo įregistravimo dienos (jei veiklą pradėjo vykdyti vėliau) yra tinkamai ir laiku įvykdęs ar vykdo degalų pardavimo sutartį ar sutartis, kurių bendra vertė ne mažesnė kaip 10 000 000 Lt be PVM. Kaip nurodyta pirmiau, ieškovei dėl šios ginčo dalies nepripažįstamas teisinis suinteresuotumas. Šios išvados nekeičia tai, kad, kaip nurodo kasatorė, neatitiktis aptariamam pajėgumo reikalavimui yra pagrindas su atitinkamu laimėtoju nutraukti preliminariąją sutartį, t. y. pasikeitusi finansinė tiekėjo padėtis gali tapti kliūtimi varžytis su kitais tiekėjais dėl konkrečių užsakymų ir, atitinkamai, ateityje sudaryti naują susitarimą su atsakove, nes Pirkimo sąlygose nėra įtvirtinta atnaujintos tiekėjų pajėgumo vertinimo tvarkos, jei pratęsiamas preliminariosios sutarties galiojimas ir dėl to pasikeičia tiekėjų kvalifikacijos vertinimo pagrindas („per pastaruosius trejus metus“). Tai, kad pagal preliminariosios sutarties nuostatas perkančioji organizacija gali užklausti tiekėją, ar jos turima informacija apie atitiktį šiam kvalifikacijos reikalavimui yra tikra, pirmiau nurodytos išvados nekeičia.

Vis dėlto kasacinis teismas, vykdydamas viešąją teisės aiškinimo funkciją, atkreipia ginčo šalių dėmesį į tam tikrus su aptariamu tiekėjų kvalifikacijos reikalavimu susijusius aspektus.

Pirmiausia pažymėtina, kad Kvalifikacijos vertinimo metodinės rekomendacijos – ne įsakmaus pobūdžio teisės aktas, jo nuostatos daugiau orientacinės, o ne privalomos, todėl jų 20.1 punkte įtvirtintos nuostatos dėl minimalaus pajėgumo vertinimo kriterijaus – 0,7 nuo pirkimo vertės – taikymas per se nepagrindžia kvalifikacijos reikalavimo pobūdžio, t. y. jis minimalus, proporcingas, neiškreipia konkurencijos ir pan. Kasacinio teismo šiuo klausimu pažymėta, kad įstatyme konkrečiai nenurodyta, kokius minimalius kvalifikacijos reikalavimus perkančioji organizacija turi nustatyti konkretaus pirkimo atveju – tai, įvertinusi pirkimo pobūdį ir kitas reikšmingas aplinkybes, sprendžia pati perkančioji organizacija, tačiau bet kokiu atveju pirkimo sąlygose nustatyti minimalūs reikalavimai tiekėjo kvalifikacijai turi atitikti esminį kriterijų – jie turi būti pakankami tam, kad perkančioji organizacija galėtų būti užtikrinta tiekėjo pajėgumu įvykdyti pirkimo užduotį (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2012 m. balandžio 12 d. nutartis, priimta civilinėje byloje UAB „Pireka“ ir kt. v. VšĮ Respublikinė Vilniaus universitetinė ligoninė, bylos Nr. 3K-3-43/2012).

Antra, perkančioji organizacija aptariamo kvalifikacijos reikalavimo teisėtumą, taikant pirmiau nurodytą Kvalifikacijos vertinimo metodinių rekomendacijų nuostatą, iš esmės pagrindžia didžiausio šanso principu, t. y. vertina, kad bet kuris iš penkiolikos galimų tiekėjų iš principo gali laimėti visus atnaujintus varžymusis. Viena vertus, tokia prielaida nėra visiškai pagrįsta ir mažai tikėtina, juolab kad Pirkimo sąlygose įtvirtintu modeliu, kaip nurodo atsakovė, ir siekiama kuo didesnės tiekėjų konkurencijos tam, jog būtų gaunama ekonomiškai kuo racionalesnė kaina. Kita vertus, 0,7 pirkimo vertės kriterijus taikytinas konkrečiam, aiškiai apibrėžtam ir identifikuojamam pirkimui. Nagrinėjamu atveju, kaip nurodyta pirmiau, varžymasis dėl preliminariųjų sutarčių sudarymo – tik prielaida toliau tiekėjams tarpusavyje konkuruoti dėl konkrečių užsakymų, kurių skaičius, vertė ir kitos aplinkybės nėra iki galo aiškios, juolab kad ginčo Pirkimo vykdymo metu įstatyme dar nebuvo įtvirtinta pareigos atitinkamoms perkančiosioms organizacijoms naudotis centralizuotų pirkimų sistema, jei jos pačios negali racionaliau panaudoti pirkimui skirtų lėšų.

Trečia, nors nei įstatyme, nei Kvalifikacijos vertinimo metodinėse rekomendacijose ar praktikoje nėra aiškiai įtvirtintas tiekėjų ekonominio pajėgumo reikalavimo nustatymo centralizuotuose pirkimuose pagrindas, tačiau atsakovė, atlikdama tokius atitinkamų objektų pirkimus, turi tinkamai įvertinti rinką, ar dėl centralizavimo pirkimuose galės dalyvauti mažos ir vidutinės įmonės, ar pirkimo objekto, atitinkamos rinkos ir ekonominių santykių pobūdis (lankstumas, dinamiškumas, didelis ūkio subjektų skaičius) nesumažina galimo nepajėgaus tiekėjo išrinkimo grėsmės (pvz., dėl konkretaus užsakymo jį lengvai ir greitai galėtų pakeisti kitas). Taip pat atkreiptinas dėmesys į tai, kad konkretaus pasiūlymo formoje nustatytos kelios perkamų degalų kiekių ribos, kurioms tiekėjai gali siūlyti skirtingas kainas (antkainius). Taip vykdant centralizuotą pirkimą atsižvelgiama į nevienodus atitinkamų perkančiųjų organizacijų poreikius, rinkos pobūdį (didesnio perkamo kiekio kaina paprastai mažesnė) ir pan. Atitinkamai centralizuotuose pirkimuose galima būtų atsižvelgti ir į skirtingų tiekėjų galimybes varžytis, pavyzdžiui, skelbiant atskirus pirkimus (sudaryti preliminariąsias sutartis, taikant DPS) tam tikroms degalų kiekių riboms.

Dėl procesinės bylos baigties ir bylinėjimosi išlaidų paskirstymo

Kasacinio teismo teisėjų kolegija, atsižvelgdama į pirmiau nurodytų motyvų visumą, konstatuoja, kad kasatorės skundo argumentais nėra pagrindo naikinti teisėtos ir pagrįstos apeliacinės instancijos teismo nutarties, todėl ji paliktina nepakeista.

Dėl kitų kasacinio skundo ir atsiliepimo į jį argumentų kaip teisiškai nereikšmingų teisėjų kolegija nepasisako.

Bylą nagrinėjant kasaciniame teisme, patirta 16,54 Lt bylinėjimosi išlaidų, susijusių su procesinių dokumentų įteikimu (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. balandžio 25 d. pažyma apie išlaidas, susijusias su procesinių dokumentų įteikimu). Atmetus kasacinį skundą, šios bylinėjimosi išlaidos priteistinos valstybės naudai iš kasatorės UAB „Emsi“ (CPK 79 straipsnis, 88 straipsnio 1 dalies 3 punktas, 92 straipsnis).

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 359 straipsnio 1 dalies 1 punktu, 362 straipsnio 1 dalimi,

n u t a r i a :

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2014 m. sausio 10 d. nutartį palikti nepakeistą.

Priteisti valstybei iš UAB „Emsi“ (j. a. k. 120643955) 16,54 Lt (šešiolika Lt 54 ct) išlaidų, susijusių su procesinių dokumentų įteikimu, atlyginimo (ši suma mokėtina į Valstybinės mokesčių inspekcijos (j. a. k. 188659752) biudžeto surenkamąją sąskaitą, įmokos kodas – 5660).

Ši Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis yra galutinė, neskundžiama ir įsiteisėja nuo priėmimo dienos.

Teisėjai Gražina Davidonienė

Birutė Janavičiūtė

Gintaras Kryževičius